Nyhetsbrev fra Wikborg Reins kompetansegrupper for fast eiendom og selskapsrett
| 07. desember 2007Her kan du lese eller laste ned nyhetsbrev fra Wikborg Reins kompetansegrupper for arbeidsrett og selskapsrett vedrørende permanent unntak fra aksjeloven § 8-10 i eiendomstransaksjoner.
Permanent unntak fra aksjeloven § 8-10 i eiendomstransaksjoner
En ny forskrift medfører at kjøper ved kjøp av eiendomsaksjeselskaper kan stille sikkerhet i form av pant i det kjøpte selskapets faste eiendom, når bestemte vilkår er oppfylt. Forskriften trådte i kraft 30. november 2007.
Tidligere har eiendomsselskaper i stor utstrekning søkt om, og fått dispensasjon fra, forbudet i aksjeloven (asl.) § 8-10 mot finansiell bistand fra et selskap til erverv av aksjer i selskapet eller dets morselskap. I disse tilfellene har kjøper kunnet oppnå bedre vilkår for oppkjøpsfinansieringen ved at det kjøpte selskapet har hatt anledning til stille sikkerhet for denne.
Denne dispensasjonspraksisen er nå delvis gjort til et permanent unntak gjennom forskrift, slik at eiendomsselskaper som er organisert som AS heretter, forutsatt at bestemte vilkår er oppfylt, kan stille sikkerhet for finansiering av erverv av aksjer i selskapet selv eller dets morselskap i form av pant i selskapets faste eiendom. Pantsettelser av andre aktiva i det kjøpte eiendomsselskapet til sikring av oppkjøpsfinansiering, for eksempel pantsettelse av fordringer, driftstilbehør eller aksjer som eiendomsselskapet eier i underliggende SPV’er (det vil si “rene” eiendomsselskaper som kun eier en enkelt eiendom), vil følgelig fortsatt være forbudt. Det samme vil gjelde for kreditter, garantier og andre former for sikkerhet stilt av selskapet. Forskriften åpner også for at underliggende (indirekte) heleide SPV’er kan stille sikkerhet for lån som finansierer erverv av aksjer i SPV’ets morselskap, i form av pant i SPV’ets faste eiendom.
Nærings- og handelsdepartementet begrunner forskriften med et ønske om et permanent unntak fra asl. § 8-10 i de typer eiendomstransaksjoner hvor det er klart at hensynene bak bestemmelsen ikke slår til. Behovet for å ikke ramme de “klare” tilfellene er i forskriften søkt varetatt ved å stille en rekke vilkår for at unntaket skal komme til anvendelse, knyttet til selskapets virksomhet, kreditorer, ansatte, kjøper av selskapet og transaksjonens forretningsmessighet.
Det er vesentlig å merke seg at for eiendomstransaksjoner hvor man ikke er i stand til å oppfylle alle vilkårene i forskriften, men hvor hensynene bak finansieringsforbudet likevel ikke slår til, har man på samme måte som tidligere adgang til å søke Nærings- og Handelsdepartementet om dispensasjon etter asl. § 8-10, 2. ledd. Tidligere dispensasjonspraksis vil her være retningsgivende for departementets saksbehandling.
Krav til selskapet som skal stille sikkerhet
De kravene som knytter seg til selskapet som skal stille sikkerhet (målselskapet) må være oppfylt på det tidspunktet sikkerheten etableres. Forskriften gjelder som nevnt kun sikkerhet stilt av eiendomsselskap. For å kvalifisere som eiendomsselskap er det etter forskriften et krav om at selskapets virksomhet skal være begrenset til å eie fast eiendom og drift av denne. Så lenge eiendomsselskapet driver slik virksomhet, kan det imidlertid i tillegg også eie aksjer eller andeler i andre eiendomsselskaper.
Med hensyn til kreditorer er det som utgangspunkt et vilkår at selskapet som skal stille sikkerhet ikke har andre kreditorer enn den som finansierer aksjeervervet, for eksempel hvor man i forbindelse med oppkjøpet får inn samme långiver i forhold til oppkjøpsfinansieringen og refinansiering av målselskapets gjeld. Det er i forskriften gjort relativt vide unntak fra dette utgangspunktet, da selskapet også kan ha (i) kreditorer som har krav som knytter seg til den løpende driften av selskapet, (ii) kreditorer som har betryggende sikkerhet for sitt krav, og (iii) kreditorer som skriftlig samtykker til sikkerhetsstillelsen.
Hensynet til ansatte er søkt varetatt ved at det etter forskriften er et vilkår at eiendomsselskapet som skal stille sikkerhet ikke kan ha andre ansatte enn daglig leder.
Krav til kjøper
Det er et krav etter forskriften at kjøper av aksjene i eiendomsselskapet som følge av ervervet blir direkte eller indirekte eier av samtlige aksjer i eiendomsselskapet. I slike tilfeller vil sikkerhetsstillelse for kjøperens oppkjøpsfinansiering ikke kunne komme i strid med minoritetsaksjonærers interesser.
Det er videre et krav at kjøper etter ervervet må være et selskap som omfattes av asl. § 8-7 (3) nr. 2, det vil si at kjøper må være i samme konsern som eiendomsselskapet, i aksjelovens forstand. Dette innebærer at kjøper må inngå i et konsern hvor konsernspiss er AS, ASA eller eventuelt et selskap innenfor EØS som er underlagt lovgivning som er minst like streng som asl. § 8-7 til 8-9. I praksis vil det være AS som står som kjøper i eiendomstransaksjoner.
For å tilfredsstille forskriftens krav på disse punktene bør man i eiendomstransaksjoner med flere interessenter på kjøpersiden opprette et felles eid AS som holdingselskap, og la dette erverve aksjene i eiendomsselskapet direkte fra selger. En løsning hvor det er flere kjøpere på tidspunktet for overdragelsen, men hvor disse senere overdrar aksjene i eiendomsselskapet til et AS (holdingselskap), vil neppe oppfylle de ovenfor nevnte krav. På denne bakgrunn anbefales det at man lar AS under stiftelse stå som kjøper i aksjekjøpsavtalen, hvor holdingselskapet ennå ikke er stiftet på tidspunktet for erverv av aksjene i eiendomsselskapet.
Krav til disposisjonene
Ervervet og sikkerhetsstillelsen skal etter forskriften grunnes på vanlige foretningsmessige vilkår og prinsipper. I høringsbrevet presiserer departementet at dette innebærer at ervervet av målselskapet skal skje til markedspris, samt at lånet som målselskapet skal stille sikkerhet for må være på normale vilkår.
Departementet forutsatte i sitt høringsbrev at saksbehandlingsreglene i asl. § 3-8, jf. 2-6 om transaksjoner med selskapets aksjonærer også kan få anvendelse i forhold til sikkerhetsstillelse, men dette er ikke fulgt opp med noen særskilt bestemmelse i forskriften. På bakgrunn av den uklarheten som dermed er skapt på dette punktet vil vi anbefale at man følger saksbehandlingsreglene i asl. § 3-8, jf. § 2-6 når eiendomsselskapet godkjenner pantsettelsen, det vil si at sikkerhetsstillelsen godkjennes av generalforsamlingen, og at det utarbeides revisorerklæring, jf. asl. § 2-6.
For mer informasjon kontakt:
Line Ravlo-Losvik, e-post: lra@wr.no, mobil: 952 23 394
Kristoffer Aasebø, e-post: kaa@wr.no, mobil: 995 23 554
Christian B. Østlie, e-post: cos@wr.no, mobil: 450 33 562
