Wikborg Rein nyhetsbrev: Offentlige anskaffelser

Les eller last ned Wikborg Reins nyhetsbrev vedrørende de siste og viktigste nyheter innen offentlige anskaffelser.

EF-domstolen skaper ny rett om muligheten for lokale myndigheter til å samarbeide om oppgaver?
Rettstilstanden frem til nå har vært at offentlige organer må følge anskaffelsesregelverket når de skal anskaffe tjenester fra hverandre. Unntakene fra dette har vært situasjonen der det ene organet er blitt tildelt en enerett i tråd med forskrift om offentlige anskaffelser § 1-3 annet ledd bokstav h eller når vilkårene foreligger for det ulovfestede unntaket om egenregi. Ingen av disse unntakene var aktuelle i en ny sak for EF-domstolen. EF-domstolen kom allikevel til at den aktuelle kontrakten mellom lokale myndigheter om håndtering av avfall ikke var omfattet av regelverket.

I sak C-480/06, Stadtreinigung Hamburg, avsagt 9. juni 2009 hadde EU Kommisjonen saksøkt Tyskland fordi det var inngått en tjenestekontrakt om avfallsforbrenning uten at anskaffelsesregelverket var fulgt. Dommen ble avsagt i storkammer med 9 dommere som betyr at avgjørelsen har større vekt enn en vanlig dom avsagt i avdeling med 5 dommere.

Fire Landkreise ("kommuner")som ligger sør for Hamburg inngikk avtale med Stadtreinigung Hamburg om reservering av årlig kapasitet på 120 000 tonn avfall til et avfallsforbrenningsanlegg som skulle bygges i Hamburg. Kontrakten ble inngått mellom de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg, mens Stadtreinigung Hamburg på den annen side hadde en kontrakt med avfallsforbrenningsanlegget om mottak av dette avfallet. Stadtreinigung Hamburg er eiet fullt ut av Hamburg, mens avfallsforbrenningsanlegget har private eiere. Stadtreinigung Hamburg skulle ifølge kontrakten stille til rådighet en viss avfallshåndteringskapasitet, men hadde ikke noe ansvar for driften eller gitt noen garanti overfor de fire Landkreise. Dersom avfallshåndteringsanlegget ikke kunne håndtere avfallet hadde Stadtreinigung Hamburg kun et ansvar for å skaffe alternativ behandling, begrenset til at avfall fra Hamburg hadde førsteprioritet og det måtte være ledig kapasitet hos andre samarbeidspartnere. Stadtreinigung Hamburg som hadde kontraktssanksjoner i sin avtale med avfallsforbrenningsanlegget ville imidlertid ha en plikt til også å håndheve interessen til de fire Landkreise overfor avfallsforbrenningsanlegget. Avfallslevering skulle koordineres hver uke mellom de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg.

De fire Landkreise skulle på den andre siden betale det økonomiske vederlaget direkte til avfallsforbrenningsanlegget. Ut over at en del av betalingen til avfallsforbrenningsanlegget går via Stadtreinigung Hamburg skjer det ingen betaling mellom partene. De fire Landkreise skulle også stille til rådighet avfallsdeponier for å motta noe avfall fra Hamburg og avfall fra det som blir igjen etter forbrenning.

Avtalen ble inngått for 20 år. EF-domstolen la til grunn som et premiss for sitt resonnement at saken kun gjaldt inngåelse av kontrakten mellom de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg, og ikke kontrakten mellom Stadtreinigung Hamburg og avfallsforbrenningsanlegget. "It thus appears that the contract in question forms both the basis and the legal framework for the future construction and operation of a facility intended to perform a public service, namely thermal incineration of waste. That contract was concluded solely by public authorities, without the participation of any private party, and does not provide for or prejudice the award of any contracts that may be necessary in respect of the construction and operation of the waste treatment facility."

Domstolen uttalte først at situasjonen at kontrakten ble inngått mellom to offentlige oppdragsgivere ikke utelukker at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse. Domstolen slo så fast at vilkårene for egenregi ikke var oppfylt siden de fire Landkreise ikke hadde kontroll med Stadtreinigung Hamburg. I tråd med rettstilstanden frem til denne dommen ville EF-domstolen ha stoppet der og dømt Tyskland.

EF-domstolen uttalte imidlertid så: "It must nevertheless be observed that the contract at issue establishes cooperation between local authorities with the aim of ensuring that a public task that they all have to perform, namely waste disposal, is carried out." Domstolen viste så til direktiver med krav til avfallshåndtering for å underbygge at kontrakten gjaldt en offentlig tjeneste som lokale myndigheter må tilby, og som det ifølge avfallshåndteringsdirektivene er hensiktsmessig at utøves lokalt. Det er dermed hensiktsmessig med lokalt samarbeid. Kontrakten var kulmineringen av en prosess om samarbeid mellom lokale myndigheter for å få bygget et avfallsforbrenningsanlegg. Slikt samarbeid kunne ha skjedd ved at de fire Landkreise og Hamburg laget et felles avfallsselskap som de kontrollerte. En slik ordning ville ha oppfylt vilkårene for egenregi. EF-domstolen uttalte imidlertid:

"It must be observed though, first, that Community law does not require public authorities to use any particular legal form in order to carry out jointly their public service tasks. Secondly, such cooperation between public authorities does not undermine the principal objective of the Community rules on public procurement, that is, the free movement of services and the opening-up of undistorted competition in all the Member States, where implementation of that cooperation is governed solely by considerations and requirements relating to the pursuit of objectives in the public interest and the principle of equal treatment of the persons concerned, referred to in Directive 92/50, is respected, so that no private undertaking is placed in a position of advantage vis-à-vis competitors (see, to that effect, Stadt Halle and RPL Lochau, paragraphs 50 and 51)."

Vurdering
Dommen kan ved første øyekast fremstå som å åpne et stort nytt rom for offentlig samarbeid og offentlige tjenester, men det er usikkert hvor langt man kan generalisere fra dommen. Dommen er nyskapende ved at den åpner for samarbeid mellom offentlige myndigheter uten at samarbeidet organiseres innenfor vilkårene for egenregi. Det er ikke nødvendig å etablere et organ som kontrolleres i felleskap som skal utføre oppgavene. Det er etter vår mening en svært viktig utvikling ettersom kontrollvilkåret for egenregi har skapt et kunstig begrensende krav til organisering av samarbeid mellom offentlige organer.

Den aktuelle kontrakten kan imidlertid klassifiseres på flere måter. På den ene siden kan den betraktes som at fire kommuner ga i oppdrag til et selskap heleid av en femte kommune å utføre avfallsforbrenning. En slik betraktningsmåte innebærer at dommen har åpnet et stort rom for offentlig samarbeid uten begrensninger av anskaffelsesregelverket. Den aktuelle kontrakten er imidlertid ikke en ren tjenestekontrakt ved at et offentlig organ kjøper tjenester fra et annet offentlig organ. Kontrakten har mer preg av å være en form for innkjøpssamarbeid der de fire Landkreise kjøper inn avfallsforbrenning gjennom Stadtreinigung Hamburg. Domstolen er tydelig på at det skjer lite utveksling av ytelser mellom de to offentlige organene og at avtalen ikke påvirker Stadtreinigung Hamburgs plikt til å følge anskaffelsesregelverket ved inngåelse av selve kontrakten om avfallsforbrenning. Vi er dermed ikke sikre på om dommen åpner fullt ut for samarbeid om ren tjenesteutveksling mellom offentlige organer. Dommen synes imidlertid å være et stort steg videre på veien mot å åpne for muligheten for hensiktsmessig samarbeid mellom offentlige organer.

Generaladvokat i EF-domstolen om diskriminerende effekt av uklart konkurransegrunnlag
Generaladvokat Sharpston kom 9. juli 2009 med forslag til uttalelse i sak C-199/07. Generaladvokatens forslag er kun rådgivende, men følges i et flertall av avgjørelsene. EU Kommisjonen hadde saksøkt Hellas fordi de mente at konkurransegrunnlaget for en anskaffelse av konsulenttjenester til jernbaneutbygging var i strid med direktivet. Hellas har et offisielt register hvor alle ingeniører er kategorisert i forhold til lengde, nivå og kompleksitet i sine studier. Ingeniørfirmaer er så klassifisert basert sine ingeniører. Oppdragsgiveren hadde oppstilt et krav om en viss klassifisering i henhold til det greske systemet. Utenlandske tilbydere måtte vise at de hadde tilsvarende ingeniører innenfor alle de etterspurte fagområder. Det var så angitt en informasjon om at utenlandske leverandører som hadde levert tilbud til samme oppdragsgiver i løpet av de siste seks månedene hvor de hadde oppgitt en annen klassifisering enn den som nå var forespurt, ikke ville få delta i konkurransen. Generaladvokaten mente at dette kravet virket diskriminerende ved at det virket avvergende på utenlandske leverandørers interesse i delta. Om terskelen for når et konkurransegrunnlag virker diskriminerende fordi det er uklart uttalte generaladvokaten:

"Finally, I do not accept the Greek authorities’ argument that, because potential foreign candidates in doubt as to their eligibility could have made enquiries with the contracting entity if they wished to establish their position, there was no dissuasive effect. Transparency requires that the potential tenderer be able to decide, on the basis of the published information readily available to him, whether or not to submit a tender. It is not sufficient that, if he takes the initiative and goes to the trouble and expense of making further detailed enquiries, he can establish the true position. [Note: I do not suggest that the transparency obligation is breached where a more detailed information pack can be acquired by the potential tenderer on simple application to the contracting entity: see my Opinion in Case C 241/06 Lämmerzahl [2007] ECR I 8415, points 70 to 73.] That is so a fortiori where (as here) the published terms of the invitation to tender indicate expressly that a particular category of potential candidates from other Member States, to which he belongs, will be excluded from consideration."

Hålogaland lagmannsrett om positiv og negativ kontraktsinteresse
Hålogaland Lagmannsrett avsa 8. Juni 2009 dom i søksmål om erstatning etter offentlig anbudskonkurranse. Saksøker krevet prinsipalt erstatning for den positive kontraktsinteresse. Fordi det forelå svært begrenset skriftlig dokumentasjon av anskaffelsen oppstilte lagmannsretten vurderingstemaet noe originalt slik: "Det innebærer at lagmannsretten ikke skal ta stilling til hvilke premisser og forutsetninger for tilbudssammenstillingen som fremstår som korrekte, men om Avfallsservice klart ville blitt foretrukket ut fra premissene Avfallsbehandling mest sannsynlig ville lagt til grunn på tildelingstidspunktet, sett hen til at foretaket kunne handle innenfor visse feil- og skjønnsmarginer." Lagmannsretten kom til at det ikke forelå grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Lagmannsretten tilkjente imidlertid erstatning for den negative kontraktsinteresse fordi den fant det sannsynlig at saksøker ikke ville deltatt i konkurransen dersom de ikke hadde hatt kjennskap til de fremtidige saksbehandlingsfeilene. Lagmannsretten tilkjent for det første erstatning for utgifter til advokat i forbindelse med klagesak for Kofa med begrunnelse: "Kostnadene er en direkte følge av at Avfallsservice deltok i konkurransen, og en klagesak for KOFA og advokatkostnader i denne størrelsen anses som rimelig og påregnelig." (Kofa behandlet klagen før kontrakt ble inngått, uten at dette ble nevnt av domstolen) Saksøker fikk i tillegg erstattet utgifter for lønn og sosiale kostnader for daglig leder og sekretær for den tid har medgått til arbeid med anbudet og utgifter og honorar til styrets medlemmer. Ytterligere fikk saksøker erstattet utgifter til miljøanalyser og arbeid med ny reguleringsplan (saksøker måtte ved en eventuell tildeling av kontrakt utvide sitt avfallsdeponi )med begrunnelse: "Lagmannsretten anser kostnadene som tilstrekkelig tilknyttet utformingen av anbudet, fordi det måtte være nødvendig med tidlig igangsetting av et tidkrevende forarbeid for at Avfallsservice skulle ha et forsvarlig grunnlag for å inngi anbud i en konkurranse med leveringstid som et av tildelingskriteriene. Lagmannsretten har også lagt vekt på at det er tale om begrensede kostnader til en større investering og at investeringen hadde direkte tilknytning til anlegget som Avfallsservice allerede driftet.".

Det fremgår ikke noe sted av dommen at lagmannsretten har hatt kjennskap til hverken rt. 2008 s. 1705 (Rabatt/Trafikk og Anlegg) om erstatning for den positive kontraktsinteresse eller rt. 2008 s. 982 (Catch) om den negative kontraktsinteresse. Begge dommene er høyst relevante for saken, herunder spesielt for utmålingen av den negative kontraktsinteresse. At dommene ikke synes å være kjent svekker i stor grad vekten en kan tillegge uttalelsene i dommen. Resultatet synes dog å være korrekt.

Kofa har i tre saker uttalt at vilkårene for konkurranse med forhandling i del III ikke er tilstede
Prosedyren konkurranse med forhandling for anskaffelser som følger forskriftens del III (EØS-anskaffelser) er en unntaksregel fra å måtte gjennomføre åpen eller begrenset anbudskonkurranse, jf. § 14-3. EF-domstolen, FAD i sin veileder og teorien har tidligere uttalt seg om at vilkårene for å kunne forhandle er strenge, men det har vært lite praksis om dette i Norge. Nå har Kofa i tre saker i løpet av kort tid uttalt seg om vilkårene i første ledd bokstav b: "i særlige tilfeller hvor vare, tjeneste- eller bygge- og anleggskontraktens art eller tilknyttede risiko ikke tillater samlet prisfastsettelse på forhånd" og bokstav c "er av en slik art at det ikke kan fastsettes så nøyaktige spesifikasjoner". I de tre sakene konstaterte Kofa at vilkårene ikke forelå.

I sak 2008/136 skulle oppdragsgiver kjøpe tjenester for innsamling av husholdningsavfall. På tidspunktet for kunngjøring forelå en del uavklarte forhold knyttet til sorteringsanleggene hvor transportørene skulle levere husholdningsavfallet. Kofa uttalte at "Etter nemndas syn ble således konkurranse med forhandling benyttet fordi innklagede selv trengte mer tid til å avklare forholdene rundt Brobekk og Klemetsrud, og deretter fastsette de nødvendige spesifikasjoner, og ikke fordi tjenesten etter sin art var slik at det ikke i tilstrekkelig grad kunne fastsettes så nøyaktige spesifikasjoner at valg av det beste tilbudet kunne skje etter anbudskonkurranse. Vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling etter § 14-3 (1) bokstav c er dermed ikke oppfylt."

I sak 2008/140 skulle en stor oppdragsgiver kjøpe kopi- og utskriftstjenester. Deler av begrunnelsen for valg av prosedyre nedtegnet før kunngjøringen var: "Denne prosedyren vil også gi rom for en mer gjennomarbeidet kravspesifikasjon for de ulike tjenestene som er beskrevet i dokumentet og det vil i større grad bli mulig å kartlegge behov fra brukermiljøene. Spesielt vil det bli mulig å få forankret prinsippet om styrt utskrift for hele Bergen kommune og gjøre det mulig å få en vesentlig større del av utskriftsproduksjonen innenfor rammeavtalen enn det som er tilfelle i dag. Å kunne sikre et større volum vil også være et nyttig hjelpemiddel i forhandlingsprosessen." Kofa kom til at vilkårene i bokstav b ikke var oppfylt. Tilbyderne skulle prise "klikkpris" per trykk og dette var de eneste kostnadene oppdragsgiver skulle ha. Kofa uttalte at dette var en oversiktlig prisstruktur og at det ikke var dokumentert risikoelementer i prisfastsettelsen som tilsa at vilkårene for konkurranse med forhandling var tilstede. Kofa uttalte så om betydningen av kompleksiteten i anskaffelsen: " Det fremgår at anskaffelsen er omfattende og komplisert, blant annet med tilpasning til et stort antall brukere. Men selv ved konkurranse med forhandling er regelen etter forskriftens § 17-2 (1) at konkurransegrunnlaget ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp. Eventuelle forhandlinger kunne altså ikke ha gjeldt de funksjonskrav som innklagede hadde kunngjort. Innklagedes behov for å drøfte spesialtilpasninger i forhold til hver av leverandørene kunne i denne saken muligens vært løst ved å velge prosedyren "konkurransepreget dialog" tilpasset "særlig komplekse kontrakter" etter § 14-2, der både leverandører og oppdragsgiver står friere ved utformningen av leveransen, men dette ble ikke gjort, og når hjemmelen for konkurranse med forhandling ikke strekker til, er eneste alternativ anbudskonkurranse basert på oppdragsgivers spesifikasjoner."

I sak 2008/59 skulle oppdragsgiver anskaffe pasientterminaler (tv, internett, intranett etc for hver sykehusseng). Oppdragsgiver mente at vilkårene i bokstav b forelå fordi det var en kombinert software og hardware anskaffelse, en skulle unngå fremtidige begrensninger i forhold til integrasjon mot for eksempel pasientsignal og pasientjournalsystem, andre oppdragsgivere hadde hatt problemer med å få sammenlignbare tilbud, betydelig teknologisk utvikling, ulike løsninger i markedet og en kunne beskrive ønskelige løsninger, men vanskelig hva som var mulig. Dette ble avvist av Kofa som vektla at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget faktisk hadde oppstilt en detaljert kravspesifikasjon og et detaljert prisskjema som skulle fylles ut av leverandøren.

Håndhevelsen av at konkurranse med forhandling er et unntak er med disse tre sakene blitt skjerpet. Oppdragsgivere må foreta en grundigere vurdering av om vilkårene foreligger. Vurderingen må knyttes nærmere opp mot vilkårene.

EF-domstolen uttaler at italiensk lov om absolutt plikt til å avvise tilbud fra leverandører kontrollert av hverandre var uforholdsmessig
En italiensk lov ga en plikt til avvisning av tilbud som var innlevert av leverandører kontrollert av hverandre. Formålet var å sikre konkurransen ved at tilbyderne ikke kunne samarbeide. EF-domstolen gjentok først sin praksis om at medlemsstatene i sin nasjonale lovgivning kan oppstille avvisningsgrunner ut over de kan-avvisningsgrunnene som er gitt i direktivet for avvisning av leverandører. Vilkåret for dette er at avvisningsgrunnene ikke gjelder leverandørens profesjonelle evne til å levere, men avvisningsgrunner for å sikre kravet til likebehandling og konkurranse. Av mer praktisk betydning for norske oppdragsgivere og leverandører var at EF-domstolen så foretok en forholdsmessighetsvurdering av den italienske loven. EF-domstolen uttalte at anskaffelsesregelverket skal sikre størst mulig deltagelse av leverandørene i anskaffelsene. Det vil derfor være i strid med hensynet til å sikre størst mulig konkurranse å systematisk avvise alle tilbud som blir levert inn av leverandører kontrollert av hverandre. Et absolutt forbud går lengre enn det som er nødvendig. I mange tilfeller hvor en leverandør eier en annen er det etablert skiller slik at det ikke oppstår fare for samordnede tilbud. EF-domstolen mener derfor at det vil være tilstrekkelig at oppdragsgiver kan foreta en konkret vurdering om kontroll mellom foretakene har påvirket utformingen av tilbudene. Dommen vil trolig kunne ha en viss overføringsverdi generelt for kravet til at oppdragsgiver må gjennomføre en forholdsmessighetsvurdering før leverandører avvises fra konkurransen.

Last ned (nyhetsbrev_aug_2009_offentlige_anskaffelser)