Wikborg Rein nyhetsbrev: Offentlige anskaffelser
| 02. september 2010Les eller last ned nyhetsbrev fra Wikborg Rein vedørende de viktigste nyheter innen offentlige anskaffelser.
KOFA uttaler i strid med egen tidligere praksis plikt til avlysning pga. ulovlig underkriterium som var vektet 1,7 %
KOFA kom i sak 2010/112 til at underkriteriet kompetanse og erfaring var ulovlig etter Lianakis-læren fordi det var sammenfallende med, eller en gjentagelse av, vurderingen av leverandørens kvalifikasjoner.
Innklagede hadde anført at underkriteriet kun var vektet 1,7 % og at kun en tilbyder (ikke klager) ikke hadde fått full score, og at det dermed åpenbart ikke hadde virket inn på konkurransen. KOFA avfeiet dette og uttalte i premiss 24 at de ikke kunne se at anførselen om at tildelingskriteriet var vektet lavt var relevant for vurderingen av hvorvidt tildelingskriteriet er ulovlig. Dette synspunktet er det vel ingen som bestrider. KOFA fortsatte så imidlertid med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i C-448/01, Wienstrom og egen praksis basert på denne at siden et ulovlig tildelingskriterium ikke kan rettes opp under tildelingsprosessen så må det føre til avlysning. KOFA tar dermed ikke tak i det vi går ut fra at innklagede faktisk anførte. EU-domstolens uttalelse i Wienstrom om plikt til å avlyse konkurransen ved et ulovlig tildelingskriterium er utformet absolutt. Det aktuelle ulovlige tildelingskriteriet var imidlertid der vektet 45 % og det var dermed åpenbart avgjørende for konkurransen. Det er motsatt usikkert om det kan utledes en plikt fra Wienstrom til å avlyse en konkurranse pga. et ulovlig underkriterium som er vektet 1,7 % og som ikke har hatt betydning for konkurranseforholdet.
I sak 2009/3 uttalte KOFA i premiss 25:
”Klager hevder at konkurransen må avlyses som følge av dette, og henviser til EF-domstolens sak C- 448/01. Klagenemnda kan ikke se at avlysning av konkurransen er en nødvendig følge av at tildelingskriteriet «forbehold» er ulovlig. Det er lite sannsynlig at kriteriet fraholdt eventuelle tilbydere fra å inngi tilbud i konkurransen, og klagenemnda kan ikke se at kravet til likebehandling ikke overholdes dersom innklagede trekker ut kriteriet ved en ny evaluering av tilbudene.”
Uttalelsen i sak 2010/112 er i strid med uttalelsen i sak 2009/3 uten at KOFA tar opp den tidligere saken. Dette er spesielt merkverdig ettersom to av nemndsmedlemmene som avsa 2009/3 også var med på 2010/112. Etter vår oppfatning må sak 2010/112 sees på som et arbeidsuhell og at uttalelsen i sak 2009/3 dermed må gjelde fremover.
KOFA med oppmykning av hva som utgjør en vesentlig endring
KOFA uttalte seg i sak 2010/68 om adgangen til å gjøre endringer i eksisterende kontrakter. Det fremgår av avgjørelsen at oppdragsgiver var varslet om gebyr for ulovlig direkteanskaffelse. Ved den endelig avgjørelsen kom en imidlertid til at det ikke forelå noen ulovlig direkteanskaffelse og at nemnda uansett ikke ville ha ilagt gebyr fordi det uansett ikke forelå grov uaktsomhet.
Oppdragsgiver hadde inngått en kontrakt om driftspatrulje for et veinett hvor kommunen bestilte hvert enkelt oppdrag. Kontrakten hadde med opsjon en varighet på fire og et halvt år. Etter tre år ble kontrakten omgjort til slik at hovedelementene var regulert som en funksjonskontrakt hvor leverandøren selv var ansvarlig for å sørge for at det aktuelle driftsområdet holdt en viss standard.
KOFA gjentok EU-domstolens avgjørelse i Pressetext premiss 34. KOFA utla dette som at: ”EU-domstolens føringer viser at reforhandling av en løpende avtale på vesentlige punkter lett kan bli ansett som en endring som ikke kan gjennomføres ut å åpne for ny konkurranse ved kunngjøring. Poenget er da at avtalen i dens endrede form kan åpne for markedsrespons fra leverandører som i første omgang valgte ikke å delta i den tidligere konkurranse.”
Det ble så vist til at endringen fra driftspatruljeavtale til funksjonskontrakt ikke gjaldt arbeidets fysiske karakter, men funksjonsdeling og oppgjørsmåte. Det ble også vist til at endringen skjedde i tråd med endringsadgangen i den kontrakten som var en del av det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Det fremgikk at formålet med endringen var å prøve ut en funksjonskontrakt i forkant av en neste runde med konkurranse. KOFA la også til grunn at utgiftene lå på om lag samme nivå før og etter endringen av avtalen. (Det kan regnes ut fra tall som fremgår av faktum at gjrnnomsnittlig månedskostnad økte fra NOK 300 000 til NOK 350 000. Saken må imidlertid leses ut fra at nemnda la til grunn at utgiftene lå på om lag samme nivå.) KOFA har også lagt til grunn at saksforholdet ikke bærer preg av noe ønske om omgåelse av regelverket. Det ble også uttalt at det ikke var noe som tydet på at endringen medførte en vesentlig økonomisk forskyvning i favør av noen avtalepart.
Nemnda uttaler derfor i premiss 27 og 28:
”Nemnda har vært i tvil om vurderingen, herunder om saken overhodet egner seg for nemdas skriftlige saksbehandling (klageforskriften § 9). Det gjelder særlig spørsmålet om hvorvidt forholdet kan anses som en ulovlig direkte anskaffelse. Nemnda er ut fra den dokumentasjon som foreligger i saken kommet til at endringen om dra først av definerte arbeidsoppgaver mer gjaldt funksjonsbeskrivelser og oppgjørsmåte enn arbeidets karakter. Hvorvidt endringen ville medført at andre eller flere tilbydere ville deltatt enn de ni som konkurrerte om oppdraget i 2005 er det vanskelig å ha noen klar formening om. Det er dermed ikke holdepunkt for å anta at oppdraget ved endringen ble unndratt fra konkurranse i det aktuelle markedet. Nemnda peker også på at endringen bare gjaldt det siste halvannet år i en løpende avtale – og at omlegningen etter innklagedes anførsel gjaldt et ønske om å prøve ut en annen oppgjørsmodell enn den som i avtalens første periode ikke ble funnet optimal.
Nemnda er etter dette under noen tvil kommet til at endringen som ble gjennomført i januar 2008 med sikte på sluttfasen i oppdraget ikke utgjør en ulovlig direkte anskaffelse i forhold til loven § 7b. Nemnda tilføyer at en annen konklusjon etter nemndas syn uansett ikke ville ledet til ileggelse av overtredelsesgebyr, jf. at forutsetningen for gebyr etter loven § 7b er at nemnda finner at innklagedes forhold har vært i det minste grov uaktsomt – og at nemnda ville ha ment at gebyr burde ilegges.”
Avgjørelsen innebærer en oppmykning av hva som utgjør en vesentlig endring. KOFA fokuserer i sin avgjørelse på om endringen i kontraktsformen ville ha ført til at andre eller flere tilbydere ville ha deltatt i konkurransen. KOFA uttaler at det er det vanskelig å ha noen klar formening om. KOFA uttaler i forlengelsen at det derfor ikke er holdepunkter for å anta at oppdraget ved endringen ble unndratt fra konkurranse i det aktuelle markedet. KOFAs utlegging, som synes å forutsette positiv kunnskap om at andre ville ha deltatt, er mykere enn EU-domstolen i Pressetext som uttalte: ”would have allowed for the admission of tenderers other than those initially admitted.”
EU-domstolen i Pressetext premiss 35 oppstilte i tillegg til vurderingstemaet om andre ville ha deltatt også vurderingsteamet om andre kunne ha vunnet: ”would have allowed for the acceptance of a tender other than the one initially accepted.” Dette vurderingstemaet ser KOFA helt bort fra.
EU-domstolen oppstilte også som et viktig vurderingstema i Pressetext om endringen ”changes the economic balance of the contract in favour of the contractor in a manner which was not provided for in the terms of the initial contract.” Dette avviser KOFA kun i en setning uten noen videre drøftelse.
Læren fra Pressetext gjengitt ovenfor ble for øvrig gjentatt av EU-domstolen i storkammer (13 dommere) 13. a pril i år i C-91/08 Wall premiss 37-39.
Etter vår oppfatning innebærer avgjørelsen et bra i steg retning av en oppmykning av hva som utgjør en vesentlig endring. Vi er imidlertid usikre på om avgjørelsen er i tråd med gjeldende rett.
KOFA uttaler at FOA § 14-4 bokstav a kun kan benyttes der samtlige tilbud er ukorrekte eller uakseptable
KOFA har i sak 2009/233 uttalt at det ikke er adgang til å gå over til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter en anbudskonkurranse der det foreligger et korrekt tilbud. FOA § 14-4 bokstav a gir oppdragsgiver en mulighet til å gå over i konkurranse med forhandling der en har forsøkt å gjennomføre en anbudskonkurranse, men kun fått inn tilbud som er ukorrekte eller uakseptable. Parallelt har oppdragsgiver hatt en rett til å avlyse en konkurranse dersom det kun gjenstår et gyldig tilbud, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-27/98 Metalmeccanica. Gode grunner har derfor tilsagt at det derfor også i en slik situasjon må være adgang til å gå over i en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring istedenfor å benytte retten til å avlyse konkurransen og så starte på nytt. Både FAD i sin veileder punkt 7.4.4, Kommisjonen i sin veileder til det tidligere tjenestedirektivet punkt II.3.3.1.1, danske Klagenemnden for Udbud og dansk og norsk litteratur har imidlertid lagt til grunn at alle tilbudene må være ukorrekte eller uakseptable. KOFA har nå uttalt det samme.
Uten at det for så vidt svekker vekten til avgjørelsen uttaler KOFA den ofte gjentatte misforståelsen om at § 14-4 bokstav a ikke har noe direkte motstykke i direktiv 2004/18/EF. KOFA viser til at § 14-4 bokstav b gjennomfører artikkel 31 bokstav a og § 14-4 bokstav c gjennomfører artikkel 31 bokstav b. § 14-4 bokstav a gjennomfører imidlertid artikkel 30 bokstav a annet ledd. Direktivet har en uheldig utforming ved at artikkel 30 gjelder konkurranse med forhandling med forutgående kunngjøring og artikkel 31 gjelder konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Artikkel 30 bokstav a annet ledd avviker fra dette ved også å gi en mulighet til å gå i konkurransen med forhandling uten forutgående kunngjøring. Den norske forskriften er her mer ryddig, men blir dessverre ofte misforstått fordi den har en annen systematikk enn direktivet.
Dom fra Øst-Finnmark tingrett om risikoplassering ved bruk av KGV
Elektronisk innlevering av tilbud ved hjelp av konkurransegjennomføringsverktøy har vist seg å ofte by på tekniske problemer, spesielt knyttet til bruk av elektronisk signatur. Øst-Finnmark tingrett har nå avsagt en dom om risikoplasseringen i slike tilfeller. En oppdragsgiver gjennomførte konkurranse hvor tilbudene skulle leveres elektronisk i løsningen til VISMA. Flere andre tilbydere leverte tilbud før fristen ved hjelp av elektronisk signatur eller ved hjelp av den såkalte reserveløsningen hvor tilbudet leveres elektronisk i kombinasjon med et tilbudsbrev på papir som leveres fysisk før tilbudsfristen. En av tilbyderne (Intrum Justitia) klarte ikke å levere tilbudet ved hjelp av elektronisk signatur før tilbudsfristen. Tilbyderen forsøkte ikke å benytte reserveløsningen. Intrum Jusitia ble avvist fra konkurransen for å ha levert tilbudet for sent, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav a.
Saken ble reist som et krav om midlertidig forføyning, men retten foretok en samtidig pådømmelse av hovedkravet. Retten la til grunn at konkurransegjennomføringsverktøyet fra Visma generelt var i tråd med forskriften og at det ikke var dokumentert at systemet var utilgjengelig eller beheftet med feil i den perioden som tilbyderen forsøkte å levere sitt tilbud. Systemet åpnet for bruk av reserveløsning, noe flere av tilbyderne i konkurransen benyttet. Oppdragsgiver kunne dermed ikke holdes ansvarlig for å ha gjennomført konkurransen ved hjelp av KGV fra Visma. Ettersom tilbyderen har risikoen for at tilbudet blir levert innen fristen var tilbudet korrekt avvist. Det forelå heller ikke plikt til å avlyse konkurransen ettersom oppdragsgiver ikke var ansvarlig for forsinkelsen. Retten uttrykker imidlertid at den finner det ”svært kritikkverdig” at Vismas kundesupport til tross for runder med kontakt med Intrum Justitia før tilbudsfristens utløp om problemene med å signere tilbudet med elektronisk signatur, ikke opplyste om muligheten for å benytte reserveløsningen, noe som ville ha løst situasjonen. Dette ligger imidlertid utenfor oppdragsgivers ansvar ettersom verktøyet som sådan er i tråd med forskriften.
Domstolen ved retten i første instans uttaler seg om Kommisjonens fortolkningsmeddelelse om kontrakter som ikke eller kun delvis er omfattet av anskaffelsesdirektivene
EU-kommisjonen vedtok i 2006 en fortolkningsmeddelse om kontrakter som ikke eller kun delvis er omfattet av anskaffelsesdirektivene. En fortolkningsmeddelelse er ikke en lovgivende rettsakt, men gir uttrykk for Kommisjonens mening. Kommisjonen gikk i fortolkningsmeddelelsen gjennom hvilke krav de mente at fulgte fra de grunnleggende traktatene, slik utledet av EU-domstolen, til gjennomføring av offentlige anskaffelser som ikke var omfattet av anskaffelsesdirektivene. EU-domstolen har hatt en rettsskapende funksjon på dette området ved å blant annet utlede krav til offentliggjøring av anskaffelser som har interesse for samhandelen. Tyskland, støttet av flere andre land, saksøkte Kommisjonen fordi de mente at Kommisjonen gjennom fortolkningsmeddelelsen forsøkte å lovgi gjennom feil prosedyreform. Tyskland mente at Kommisjonens forståelse av rettstilstanden ikke hadde støtte i praksis fra EU-domstolen, men snarere var en dynamisk tolkning som skapte nye plikter for offentlige oppdragsgivere.
Retten i første instans, i sak T-258/06, avsagt 20. mai 2010, behandlet saken ved å gå gjennom alle de utsagn i fortolkningsmeddelelsen som Tyskland mente ikke hadde støtte i rettspraksis på det tidspunktet da fortolkningsmeddelelsen ble avgitt. Retten går meget grundig til verks og viser punkt for punkt at Kommisjonens fortolkningsmeddelelse var i tråd med gjeldende rett. Retten viser også at de sakene som er blitt avgjort av EU-domstolen etter avgivelsen av fortolkningsmeddelelsen har gitt ytterligere støtte for Kommisjonens syn. Dommen skaper ikke ny rett, men vil kunne være et nyttig hjelpemiddel for å gå gjennom rettstilstanden på dette området. De tvistespørsmålene som Kommisjonen forsøkte å gi sitt syn på i fortolkningsmeddelelsen er blitt løst av rettspraksis i tiden fra det tyske saksanlegget og frem til domsavsigelsen i favør av Kommisjonen. Dommen er allikevel en viktig symbolsk seier for Kommisjonen, som etter motbør innenfor rettsområdet offentlige anskaffelser, nå har fått bekreftet sitt syn.
I Norge har uansett fortolkningsmeddelelsen liten praktisk relevans ettersom det i Norge er gitt omfattende regulering av uprioriterte tjenester og anskaffelser ned til NOK 500 000 i del II. Se veilederen fra Fornyings-, administrasjons- og Kirkedepartementet kapittel 14.2.
