Forbud mot diskriminering ved ansettelse

Det snakkes for tiden mye i media om diskriminering av både kvinner og menn ved ansettelse. Men hva er egentlig diskriminering ved ansettelse i juridisk forstand?

Hovedregelen etter norsk rett er at arbeidsgivere i privat sektor står fritt til å ansette hvem de vil. I offentlig sektor gjelder derimot kvalifikasjonsprinsippet, som innebærer at den som er best kvalifisert for stillingen etter en helhetsvurdering skal tilsettes. Utgangspunktet for alle arbeidsgivere er at de står fritt til å vurdere hva slags kompetanse de mener er mest relevant for stillingen, og her står valg av tekst til utlysningen sentralt.

Ingen arbeidsgivere har lov til å diskriminere, heller ikke ved utlysning eller ansettelse. Arbeidsmiljøloven forbyr forskjellsbehandling på bakgrunn av alder, seksuell orientering, politiske oppfatninger, medlemskap i fagforeninger eller politiske organisasjoner, midlertidig ansettelse eller deltidsansettelse. Videre har likestillings- og diskrimineringsloven forbud mot diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk og alder.

Ulovlig og lovlig forskjellsbehandling ved ansettelse

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av ansettelsesforholdet, herunder utlysning, ansettelse, under ansettelsesforholdet og ved dets opphør. Diskriminering forutsetter at det er lagt negativ vekt på minst ett av de ovennevnte diskrimineringsgrunnlagene, ved den aktuelle handling.

Forbudet omfatter både direkte og indirekte diskriminering. Direkte forskjellsbehandling er å stille noen dårligere enn andre på grunn av et diskrimineringsgrunnlag, for eksempel ved å unnlate å innkalle noen til intervju på grunn av personens kjønn selv om vedkommende er faglig på høyde med øvrige søkere som blir innkalt, eller dersom en søker blir ansatt fordi han eller hun er av "riktig kjønn", men for øvrig innehar dårligere kvalifikasjoner enn andre søkere. Indirekte forskjellsbehandling er en handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at det ene kjønn på urimelig måte stilles dårligere enn det annet.

Det er imidlertid tillatt å gjøre en positiv særbehandling der man har to eller flere kandidater med tilnærmet like kvalifikasjoner til en stilling. Ønsket om et større mangfold eller tiltak som er egnet til å fremme like muligheter og rettigheter kan i et slikt tilfelle spille inn uten at vi snakker om diskriminering i lovens forstand. Med mindre det er en merkbar forskjell i kvalifikasjoner mellom to kandidater av ulikt kjønn kan det altså føre til at enten den dyktige mannen eller kvinnen forbigås, uten at dette er diskriminering i lovens forstand. Positiv særbehandling kan altså under nevnte forutsetninger lovlig bidra til likestilling og mer reell konkurranse.

Forskjellsbehandling grunnet kjønn kan videre i noen tilfeller være lovlig i arbeidsforhold hvis kjønnet har avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket, og forskjellsbehandlingen oppfyller vilkårene i likestillings- og diskrimineringsloven. Eksempler på dette kan være skuespillere til mannlige eller kvinnelige roller, garderobevakt o.l