Foretaksstraff og arbeidsgivers ansvar for utenlandske arbeidstakere

Hvor langt må en norsk arbeidsgiver gå for å undersøke og sikre at utenlandske arbeidstakere har nødvendig oppholds- og arbeidstillatelse? Høyesterett avsa forrige uke dom om foretaksstraff i en sak hvor daglig leder i et selskap manglet gyldig oppholds- og arbeidstillatelse i Norge. Dommen kom med prinsipielle uttalelser om skyldkravet for foretaksstraff, og klargjorde i denne sammenheng et omstridt juridisk spørsmål. Dommen er videre illustrerende for at det påhviler arbeidsgiver et strengt ansvar for å påse at utenlandske arbeidstakere har relevante tillatelser i orden.

En Høyesterettsdom av 15. april 2021 gir viktige føringer og avklaringer for spørsmål om foretaksstraff i slike situasjoner. Dommen gjaldt et aksjeselskap opprettet i august 2018, hvor styreleder eide alle aksjene og ansatte sin utenlandske venn som daglig leder. Intensjonen bak opprettelsen av aksjeselskapet var å hjelpe denne vennen med å starte egen virksomhet. Mannen som ble ansatt som daglig leder hadde imidlertid fått endelig avslag på søknad om oppholdstillatelse og befant seg på tidspunktet for ansettelse ulovlig i landet, uten gyldig arbeidstillatelse. Under ett år senere, i juli 2019, ble mannen pågrepet av politiets utlendingsenhet og transportert ut av landet. Selskapet fikk deretter et forelegg på 25.000 kroner for overtredelse av utlendingsloven § 108 (3) a), som uttrykker at den som "forsettlig eller grovt uaktsomt gjør bruk av en utlendings arbeidskraft når utlendingen ikke har nødvendig tillatelse etter loven" kan straffes med bot eller fengsel i inntil to år. Selskapet vedtok ikke forelegget, og saken endte dermed i domstolene, hvor lagmannsretten idømte foretaksstraff i form av en bot pålydende 250.000 kroner, før saken ble anket til Høyesterett.

Høyesterett tok først stilling til hvilket skyldkrav som gjelder i forbindelse med foretaksstraff. Foretaksstraff reguleres av straffeloven § 27, som uttrykker at foretak kan straffes i tilfeller hvor et straffebud er overtrådt av noen som har handlet på foretakets vegne. Bestemmelsen presiserer at dette gjelder "selv om ingen enkeltperson har utvist skyld". Formuleringen i lovteksten legger dermed til grunn et objektivt straffansvar for foretak, og en slik forståelse finner også støtte i lovens forarbeider, med en avgrensning mot hendelige uhell eller "force majeure"-situasjoner (ekstraordinære hendelser utenfor partenes kontroll, som naturkatastrofer eller krig).

Høyesterett fant imidlertid grunn til å vurdere om et slikt objektivt straffansvar som bestemmelsen legger opp til er forenlig med straffebegrepet som er brukt i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), som Norge er bundet av. Ved motstrid mellom konvensjonen og annen norsk lov skal konvensjonen gå foran, jf. menneskerettsloven § 3. Etter en analyse av Den europeiske menneskerettighetsdomstolens (EMDs) storkammerdom 28. juni 2018 (G.I.E.M.- dommen), hvor det kreves en "mental link" mellom handlingen og de faktiske omstendighetene som statuerer straffeansvaret, kom Høyesterett til at straffebegrepet i konvensjonen forutsetter at en gjerningsperson har utvist subjektivt skyld, og konkluderte dermed med at det ikke kan idømmes foretaksstraff etter straffeloven § 27 basert på objektivt skyldansvar. Dermed avklarte Høyesterett at man etter norsk rett ikke kan idømme foretaksstraff i situasjoner hvor ingen enkeltpersoner har utvist skyld.

Etter denne prinsipielle avklaringen gjenstod det for Høyesterett å ta stilling til om det var utvist tilstrekkelig skyld til at foretaksstraff kunne idømmes i den konkrete saken. Utlendingsloven § 108 (3) a) stiller vilkår om at noen må ha gjort bruk av ulovlig arbeidskraft "forsettlig eller grovt uaktsomt" før straffansvar foreligger, og lagmannsretten argumenterte derfor for at noen hos foretaket minst måtte ha utvist grov uaktsomhet for at foretaksstraff skulle bli aktuelt. Grov uaktsomhet foreligger der noens opptreden utgjør et markert avvik fra vanlig og forsvarlig handlemåte, som vil tilsi at opptredenen må være svært klanderverdig og det må være grunnlag for sterk bebreidelse Høyesterett var imidlertid uenig i lagmannsrettens forståelse, og uttrykte at praksis fra EMD må tolkes slik at ordinær uaktsomhet er tilstrekkelig for å ilegge foretaksstraff. I og med at konvensjonen skal gå foran norsk rett ved motstrid mente Høyesterett at dette måtte legges til grunn. Ordinær uaktsomhet vil kunne foreligge der noen ikke opptrer så forsvarlig som det forventes i en bestemt rolle, og terskelen for ordinær uaktsomhet er dermed betydelig lavere enn terskelen for grov uaktsomhet.

I den konkrete vurderingen av om styreleder hadde vært uaktsom la Høyesterett vekt på at styreleder ikke hadde undersøkt om mannen hun ansatte som daglig leder hadde arbeidstillatelse i Norge. Mot denne bakgrunnen konkluderte Høyesterett med at styreleder hadde opptrådt uaktsomt, til tross for at mannen hadde opplyst om at han hadde arbeidstillatelse, var registrert i Arbeidsgiver- og arbeidstakerregisteret og hadde skattekort. Dommen legger dermed et svært strengt aktsomhetskrav til grunn for foretak som ansetter utenlandske arbeidstakere. Høyesterett begrunnet dette ved å henvise til at allmennpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende på dette feltet, da bruk av ulovlig arbeidskraft er vanskelig å oppdage.

Når det kom til å fastsette beløp for boten uttrykte Høyesterett videre at en siktet som utgangspunkt bør kunne stole på at påtalemyndigheten ved en eventuell domstolsbehandling av forelegg vil nedlegge påstand om et bøtenivå i tråd med det opprinnelige forelegget. Da det opprinnelige forelegget i den relevante saken var på 25.000 kroner, med opplysning om at påtalemyndigheten ville heve dette til 30.000 om saken endte i retten, mente Høyesterett en bot på 30.000 kroner var rimelig. Bøtenivået ble dermed senket betraktelig fra lagmannsrettens avgjørelse om bot pålydende 250.000 kroner.

Spørsmålet er nå hvordan disse kravene fra Høyesterett vil fungere i praksis, og hva som ligger i at arbeidsgivere med dette forventes å undersøke at alle "utenlandske arbeidstakere" har arbeidstillatelse. Mange utenlandske arbeidstakere eller ansatte med utenlandsk opprinnelse kan ha vært og jobbet mange år i Norge (slik som i denne saken). Det kan dermed være hensiktsmessig at arbeidsgiver vurderer å innarbeide rutiner for å sjekke statsborgerskap/oppholdstillatelse for samtlige arbeidstakere ved ansettelse. Dette kan gjøre det enklere for arbeidsgiver og samtidig mindre inngripende for de som blir spurt, om dette gjelder alle, og ikke bare de som "ser utenlandske ut". Avslutningsvis nevnes at arbeidsgiver i media har varslet at de vil ta saken videre til likestillings- og diskrimineringsombudet.

Les våre siste artikler om arbeidsrett

  • Arbeidsrett

    2021

    Fratreden ved tvist om oppsigelse

    Arbeidsmiljøloven krever at oppsigelser må være "saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold" jf. § 15-7. Oppsigelser grunnet virksomhetens forhold aktualiseres typisk der arbeidsgiver møter økonomiske utfordringer, og har behov for kostnadsbesparelser, og hvor dette må løses gjennom en nedbemannings- eller omstillingsprosess.

  • Arbeidsrett

    2021

    Sosiale medier og arbeidsforhold

    Sosiale medier har kommet for å bli, men hvilken betydning har slike kanaler i arbeidsforhold? Har eksempelvis arbeidsgiver adgang til å vektlegge arbeidstakeres publiseringer i sosiale medier, og i hvilken grad kan arbeidsgiver selv utforme retningslinjer for bruken av sosiale medier blant ansatte?

  • Arbeidsrett

    2021

    Oppsigelse grunnet samarbeidsvansker

    Arbeidsmiljøloven åpner for at arbeidstakere kan sies opp dersom oppsigelse er saklig begrunnet i "virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold" jf. § 15-7 første ledd. Oppsigelse grunnet arbeidstakers forhold vil kunne foreligge der arbeidstaker forsømmer sine forpliktelser i arbeidsforholdet, og hvor andre virkemidler – som advarsel – ikke anses som en tilstrekkelig reaksjon. En praktisk problemstilling i denne forbindelse er hvilken adgang arbeidsgiver har til å si opp en arbeidstaker i en situasjon hvor det foreligger alvorlige samarbeidsvansker.