Kan arbeidsgivere kreve at arbeidstakere tester seg for Covid-19?

Samfunnet åpner gradvis opp og vi er i ferd med å bevege oss ut av hjemmekontorene. Og selv om antall vaksinerte stiger, er covid-19 dessverre fortsatt over oss. I en del sammenhenger kan det finnes gode grunner til at arbeidsgiver ønsker å gjennomføre covid-19-testing av arbeidstakere. I denne ukens tips ser vi nærmere på når arbeidsgiver kan kreve at arbeidstakere tester seg for covid-19.

Adgangen til å gjennomføre kontrolltiltak i arbeidslivet, herunder medisinske undersøkelser av arbeidstakere, fremgår av arbeidsmiljøloven ("aml") kapittel 9. I utgangspunktet vil alle former for helseundersøkelser, herunder covid-19-testing, betraktes som inngrep i den personlige integritet, som dermed krever rettslig grunnlag. Dette reguleres av aml §§ 9-4 jf. 9-1 og 9-2.

Medisinske undersøkelser kan kun gjennomføres der minst ett av de tre opplistete grunnlagene nedenfor er oppfylt:

  1. Der det følger av lov eller forskrift
  2. Ved stillinger som innebærer særlig risiko
  3. Når arbeidsgiver finner det nødvendig for å verne liv eller helse

Vurderingen

Bokstav a gir henvising til spesifikke hjemmelsgrunnlag for spesifikke yrker, men det kan også være smittevernreguleringer. Der det ikke finnes slik særregulering kan arbeidsgiver eventuelt pålegge gjennomføring av testing etter bokstav b) eller c). Trolig er det først og fremst bokstav c) – "når arbeidsgiver finner det nødvendig for å verne liv eller helse" – som er relevant. Testingen må følgelig ikke bare ha saklig begrunnelse i forhold til liv og helse (noe testing oftest vil ha), men tiltaket må i tillegg være nødvendig, og ikke innebære en uforholdsmessig belastning for arbeidstakeren, jf aml § 9-1. Nødvendighetskriteriet skal tolkes snevert. Følgelig skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov for kontrolltiltaket på den ene siden, og de ulemper arbeidstakerne påføres på den andre siden. Arbeidsforholdets art, risiko, type undersøkelse, helseopplysningens sensitivitet mv vil være momenter av betydning.

Arbeidstilsynet har uttalt at innføring av testing og vurderingen av om dette er nødvendig, må sees i sammenheng med andre tiltak som er iverksatt av arbeidsgiver. Spørsmålet blir her om arbeidsgivers tiltak er tilstrekkelig for å forhindre smittespredning, og det forutsettes at gjeldende smittevernregler og anbefalinger for øvrig følges på arbeidsplassen.

Testingen og testsikkerheten er også av betydning, og i denne sammenheng kan nevnes at testen neppe ansees spesielt inngripende som medisinsk undersøkelse, samtidig som testresultat vil kunne gi usikre svar (herunder kan en person tidlig i et sykdomsforløp fortsatt få negativ test).

Arbeidstilsynet har i lys av dette uttalt at det vil være få arbeidsgivere i Norge som vil ha rettslig grunnlag for å teste asymptomatiske personer som et generelt forebyggende tiltak i virksomheten. Samtidig åpner både loven etter vår (og Arbeidstilsynets) vurdering for at testing kan være et lovlig og relevant tiltak i konkrete situasjoner. Vurderinger av de konkrete situasjonene må gjøres ut fra ovennevnte momenter, men eksempler hvor dette kan være tilfelle er forhold knyttet til drift av virksomheten, omstendigheter blant arbeidstakerne eller andre lokale omstendigheter som skaper særlige utfordringer for arbeidsgiver. – Det må også merkes at vurderingen vil være ulik hva gjelder henholdsvis testing som vilkår for å utføre arbeid generelt, og testing som vilkår for å delta på bestemte arrangementer, jobbreiser eller lignende.

Krav i forbindelse med innføring av tiltak

Innføring av smitteverntiltak, herunder testing, krever også drøfting, evaluering og informasjon i tråd med aml § 9-2. Vi anbefaler her at arbeidsgiver gjennomfører jevnlige møter med de tillitsvalgte for å drøfte og evaluere tiltak i tråd med de raskt skiftende omstendighetene i denne tiden. Dersom arbeidsgiver gjennom drøftinger med de tillitsvalgte kommer frem til at testing er en nødvendighet, må det tas høyde for testresultatenes usikkerhet og sikres at øvrige tiltak er på plass til enhver tid, uavhengig av hva testsvarene for arbeidstakerne skulle vise.

Merk at virksomheter som foretar covid-19-testing av sine arbeidstakere også må sørge for at personopplysningslovens regler om behandling av personopplysninger overholdes.

Ovennevnte er en typisk problemstilling som har oppstått i kjølvannet av covid-19, og det nevnes derfor at problemstillingen mangler rettslig avklaring i rettspraksis eller andre sikre kilder. Det bemerkes til slutt at aml kapittel 9 ikke hjemler tvangsgjennomføring av medisinske undersøkelser. Det blir i stedet et spørsmål hva som blir konsekvensen for arbeidstaker ved eventuelt brudd på arbeidsgivers instruksjoner dersom tiltaket innføres.

Les våre siste artikler om arbeidsrett

  • Arbeidsrett

    2021

    Utsettelse og overføring av ferie

    I forrige ukes tips skrev vi om reglene for avvikling av feriedager utenom sommerferien, og særlige problemstillinger som kan oppstå i løpet av høstsemesteret.

  • Arbeidsrett

    2021

    Ferie utenom sommerferien – hvilke regler gjelder?

    Årets sommerferie begynner å bli et svakt minne, og mange arbeidstakere har tatt ut hele eller store deler av sin ferie i løpet av sommermånedene. Spørsmål knyttet til ferie oppstår imidlertid året rundt, og snart står høstferien for tur.

  • Arbeidsrett

    2021

    Kan arbeidsgiver spørre om den ansatte er vaksinert?

    Vaksinasjonsprogrammet mot covid-19 har kommet langt i Norge, og en stor andel av den norske befolkningen vil kunne være fullvaksinerte innen kort tid. Vaksinasjon er frivillig, men arbeidsgiver vil av ulike grunner kunne ønske oversikt over ansattes vaksinasjonsstatus. Er dette noe arbeidsgiver lovlig har adgang til å etterspørre informasjon om?