Konkurranse- og kundeklausuler ved permittering og nedbemanning

Mange arbeidstakere har bestemmelser i sin arbeidsavtale som legger restriksjoner på deres adgang til å starte i konkurrerende virksomhet eller ta kontakt med arbeidsgivers kunder etter at arbeidsforholdet har opphørt. I denne ukens tips ser vi nærmere på om denne typen avtalebestemmelser kan gjøres gjeldende der arbeidsforholdet opphører som følge av oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold, der arbeidstaker selv sier opp under permittering. Vi ser også på spørsmålet om en permittert arbeidstaker kan utføre arbeid for konkurrerende virksomhet.

En konkurranseklausul er en avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som begrenser arbeidstakers adgang til å ta ny stilling hos en annen arbeidsgiver eller starte, drive eller på annen måte delta i annen virksomhet etter at arbeidsforholdet har opphørt. En kundeklausul er en avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som begrenser arbeidstakers adgang til å kontakte arbeidsgivers kunder etter arbeidsforholdets opphør.

Begge disse avtaletypene er regulert i arbeidsmiljøloven kapittel 14A, hvor det blant annet fremkommer at de må inngås skriftlig, at de maksimalt kan gjøres gjeldende for ett år fra arbeidsforholdets opphør, at arbeidsgiver må betale kompensasjon for å gjøre gjeldende konkurranseklausuler (men ikke kundeklausuler) og at arbeidsgiver innen visse frister må gi arbeidstaker en redegjørelse for om og i hvilket omfang klausulen gjøres gjeldende. Det foreligger følgelig lovbestemte begrensninger i avtalefriheten hva gjelder denne typen bestemmelser, noe som har sammenheng med ønske om fri konkurranse og mobilitet i arbeidsmarkedet.

Konkurranse- og kundeklausuler vil ofte være av størst betydning å håndheve for virksomheter som opplever at ansatte sier opp for å begynne i konkurrerende virksomhet. Når det gjelder situasjonen ved oppsigelse fra arbeidsgiver, fastsetter arbeidsmiljøloven at konkurranse- og kundeklausuler ikke kan gjøres gjeldende ved oppsigelse fra arbeidsgiver "med mindre oppsigelsen er saklig begrunnet i arbeidstakers forhold" eller "dersom arbeidsgiver på grunn av mislighold av forpliktelser i arbeidsforholdet har gitt arbeidstaker rimelig grunn til å avslutte arbeidsforholdet".

Bestemmelsen fastslår altså at konkurranse- og kundeklausuler ikke kan gjøres gjeldende ved oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold, f. eks. som følge av nedbemanning eller omorganisering. Slike klausuler kan heller ikke gjøres gjeldende ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers egne forhold (f. eks. mangelfull arbeidsprestasjon eller illojalitet) dersom det viser seg at oppsigelsen ikke har saklig grunn. Dessuten vil en arbeidstaker som selv sier opp, men hvor dette skyldes at han eller hun har fått rimelig grunn til å si opp fordi arbeidsgiver har misligholdt forpliktelser i arbeidsforholdet, kunne si seg fri fra ellers gyldige konkurranse- og kundeklausuler. Eksemplene som trekkes frem i lovforarbeidene er manglende utbetaling av lønn eller vedvarende mobbing eller trakassering.

En rettmessig permittering vil ikke utgjøre noe mislighold av arbeidsgivers forpliktelser i arbeidsforholdet. Følgelig vil en rettmessig permittert arbeidstaker som sier opp (eventuelt med kort oppsigelsesfrist) for å begynne i konkurrerende virksomhet, trolig ikke kunne si seg fri fra ellers bindende konkurranse- og/eller kundeklausuler. Dersom permitteringen er urettmessig, vil det kunne stille seg annerledes.

Et eget spørsmål er hva som gjelder mens arbeidsforholdet består, men mens arbeidstaker er permittert. Uavhengig av om det er avtalt konkurranse- og kundeklausuler etter arbeidsforholdets opphør, vil arbeidstaker være bundet av lojalitetsplikt så lenge arbeidsforholdet består. Under normale omstendigheter tilsier denne at man ikke kan utføre arbeid for en konkurrent; spørsmålet er om permitteringen og systemet som er bygget opp rundt at permitterte arbeidstakere skal gjøre det de kan for å få andre inntekter, endrer dette utgangspunktet. Det finnes rettspraksis som indikerer at arbeidstaker etter omstendighetene vil kunne nå frem med at han eller hun har rett til dette. Spørsmålet har likevel ikke fått noen entydig avklaring. Arbeidsgivere som har permittert og som vil kunne være utsatt dersom ansatte utfører arbeid for konkurrenter bør uansett være oppmerksom på problemstillingen ved beslutningen om hvorvidt det skal permitteres, hvem som skal permitteres og underveis i permitteringen. Det kan være hensiktsmessig å fastsette instrukser om at arbeidstakere som vurderer å arbeide for konkurrerende virksomhet, må varsle arbeidsgiver om dette slik at arbeidsgiver kan protestere (dersom man mener at det er grunnlag for det) eller i alle fall iverksette relevante tiltak.