Ny lagmannsrettsdom – gjennomskjæring ved innleie fra vikarbyrå

Borgarting lagmannsrett avsa dom den 29. mai i år (LB-2018-42779), hvor en deltidsansatt barnehagemedarbeider fikk medhold i krav om stillingsutvidelse. Arbeidstakeren, som var fast ansatt i deltidsstilling i en barnehage i Oslo kommune, ble samtidig med dette innleid fra et bemanningsbyrå for å utføre merarbeid i samme barnehage. Dette ble av lagmannsretten ansett som en omgåelse av hennes vern etter arbeidsmiljøloven. Hun ble også tilkjent erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk tap, herunder pensjonstap.

Sakens bakgrunn

Den ansatte arbeidet i 30 % stilling for Oslo kommune i en spesifikk barnehage. I tillegg til dette var hun ansatt i vikarbyrået Personalhuset Staffing Group (PSG), som hadde en rammeavtale for tilkallingsarbeid med kommunen. Herfra ble hun innleid av kommunen for å arbeide utover den deltidsstillingen hun allerede hadde, ved diverse fravær i barnehagen. Arbeidet utført via PSG tilsvarte omtrent en 50 % stilling.

Etter arbeidsmiljøloven ville arbeidstakeren som utgangspunkt hatt krav på fast stilling tilsvarende reell arbeidet stillingsprosent, dersom alt arbeidet hadde blitt utført med kommunen som arbeidsgiver, jfr. arbeidsmiljøloven § 14-4a. Spørsmålet for lagmannsretten var hvilken betydning det skulle ha at merarbeidet ble utført med PSG som formell arbeidsgiver. 

Lagmannsrettens vurdering

En enstemmig lagmannsrett kom til at man skulle se bort fra innleiekonstruksjonen og legge arbeidsgiveransvaret på Oslo kommune. Lagmannsretten viste til at de faktiske forhold i saken skilte seg fra det som kjennetegner et innleieforhold: situasjonen ved innleie vil typisk være at arbeidstakeren har et ansettelsesforhold til en annen arbeidsgiver enn den oppdraget utføres hos. I denne saken hadde arbeidstakeren vært deltidsansatt i Oslo kommune samtidig som hun ble innleid dit.  Lagmannsretten bemerket at det ikke var holdepunkter for at lovgiver hadde sett for seg muligheten for at innleieinstituttet skulle bli benyttet slik som i denne saken.

Videre ble det vektlagt at selv om merarbeidet formelt ble utført med PSG som arbeidsgiver, hadde hun fortsatt å arbeide på samme måte for kommunen som hun gjorde før hun ble ansatt i PSG - hun utførte sitt arbeid i barnehagen på samme måte som før, også merarbeidet, og bortsett fra at merarbeidet ble formidlet gjennom og betalt av PSG, så ble alle arbeidsgiverfunksjoner knyttet til merarbeidet ivaretatt av kommunen.

Bruken av innleie hadde også hatt negative konsekvenser for den ansatte; som innleid hadde hun dårlig forutsigbarhet med hensyn til når hun skulle arbeide, samt dårligere pensjonsvilkår. Det var heller ikke et ønske fra hennes side å inngå arbeidsavtale med PSG - det var kommunens ønske om å bruke henne gjennom innleie som var foranledningen til hennes ansettelse i PSG.

Samlet sett konkluderte lagmannsretten med at kommunens innleiepraksis overfor vedkommende barnehagemedarbeider fremsto som "en irregulær konstruksjon", og "som en omgåelse av det vern hun, som fast ansatt i deltidsstilling i Oslo kommune, skal ha i kraft av arbeidsmiljøloven." Mot den bakgrunn ble det sett bort fra at PSG var formell arbeidsgiver ved utførelsen av merarbeidet, og hennes krav etter arbeidsmiljøloven § 14-4a ble vurdert som om hun var blitt direkte ansatt av kommunen. Hun fikk etter dette medhold i krav på fast ansettelse i 80 % stilling.

Etter samme prinsipper ble arbeidstakeren tilkjent erstatning i samsvar med arbeidsmiljøloven § 15-12 (2) for økonomisk og ikke-økonomisk tap, totalt med kr. 602 000. Av dette utgjorde kr. 72 000 dekning av pensjonstap.  

Hva er så lærdommen?

Konkret gir dommen et eksempel på anvendelsen av arbeidsmiljølovens regler om rett til økt stillingsprosent. På mer generelt grunnlag kan dommen sies å illustrere betydningen av vernehensynene som ligger til grunn for arbeidsmiljøloven. I dette tilfellet innebar disse hensynene at domstolen foretok en gjennomskjæring av den konstruksjonen som var valgt. Dersom dommen blir stående, vil den dermed kunne få betydning også utover saker om innleie og bruk av bemanningsbyråer. På denne måten understreker dermed dommen betydningen av å foreta grundige overveielser og vurderinger – også juridiske – før man velger innretningen av hvordan bemanningsbehovet skal dekkes.