Endringer i aksje- og allmennaksjeloven i kraft fra 1. januar 2020

Fra dette tidspunktet vil ikke lenger eiendomsselskaper være unntatt fra reglene om selskapsfinansierte aksjeerverv, og særbehandlingen av eiendomsselskaper har fått sin slutt. Regjeringen begrunner endringen i et ønske om næringsnøytrale regler.

Selskapsfinansierte aksjeerverv, aksje – og allmennaksjeloven § 8-10

Med lovendringen kan ikke lenger eiendomsselskaper stille sikkerhet for kjøperselskapets fremmedkapitalfinansiering av ervervet av aksjene i eiendomsselskapet, og det som frem til nå har vært en svært praktisk form for oppkjøpsfinansiering i eiendomsselskaper må legges om. Fra 1. januar 2020 gjelder begrensningene for selskapsfinansierte aksjeerverv i aksje- og allmennaksjeloven § 8-10 fullt ut for eiendomsselskaper.

Fra samme tidspunkt innføres det i aksjeloven et generelt konsernunntak i § 8-10. Unntaket gjelder der erververen inngår i samme konsern som målselskapet eller ervervet av aksjer i målselskapet fører til at det dannes et konsern. I så fall vil målselskapet etter de nye reglene kunne yte kreditt og annen finansiell bistand uavhengig av om målselskapet har utbyttegrunnlag. Tilsvarende unntak vil ikke gjelde for allmennaksjeselskaper.

Konsernunntaket vil bare et stykke på vei kunne demme opp for de praktiske ulempene reglene om selskapsfinansierte aksjeerverv fører med seg. Konsernselskaper vil være underlagt de særlig saksbehandlingsreglene som gjelder for målselskapets kreditt og annen finansiell bistand til erverv av aksjer i selskapet.

Fra 1. januar 2020 er dette de viktigste saksbehandlingsreglene i aksje- og allmennaksjeloven:

• Målselskapets bistand skal ytes på "vanlig forretningsmessige vilkår og prinsipper".
• Styret i målselskapet skal sørge for en kredittvurdering av den eller de som mottar den finansielle bistanden.
• Styret i målselskapet skal sørge for at det utarbeides en redegjørelse for den finansielle bistanden som "minst inneholder" blant annet "en vurdering av selskapets interesse i å gjennomføre" en disposisjon som går ut på å yte kreditt eller annen finansiell bistand (herunder stille sikkerhet) og en vurdering av de konsekvenser disposisjonen får for målselskapets egenkapital og likviditet.
• Styret i målselskapet skal avgi en erklæring om at "det er i selskapets interesse å yte bistanden og at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i § 3-4 vil være oppfylt".
• Før bistanden ytes skal styrets vedtak om finansiell bistand godkjennes av generalforsamlingen med 2/3 flertall og styrets redegjørelse og erklæring skal sendes inn til Foretaksregisteret (med unntak av innsideinformasjon etter verdipapirhandelloven § 3-2).

Kravet om "betryggende sikkerhet" for målselskapets krav om tilbakebetaling eller tilbakesøking er fjernet fra lovbestemmelsen. I lovforarbeidene uttales det likevel at kravet om vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper normalt vil innebære at det stilles betryggende sikkerhet, fordi dette i de aller fleste tilfeller vil være nødvendig for å sike likevekt i kontraktsforholdet. Vi antar uttalelsen har sammenheng med det alminnelige prinsippet om at løpende ytelser, slik som kreditt og sikkerhetsstillelse, skal verdsettes til markedsverdi og at det må finnes frem til et markedsmessig vederlag (rente, garantiprovisjon, etc.). Det følger imidlertid av uttalelser i eldre lovforarbeider at henvisningen til "vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper" ikke kan forstås som et ubetinget krav om sikkerhet. Der vises det nemlig til at det i "vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper" ligger et krav om "likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelser og vilkår ellers", og videre at "det som fremstår som en forretningsmessig transaksjon" ikke skal innebære verdioverføring fra selskapet "som ikke er forretningsmessig begrunnet". Den siterte uttalelsen forutsetter at det ikke gjelder et absolutt forbud mot manglende likevekt mellom verdiene til ytelsene i et av selskapets kontraktsforhold. Poenget er i stedet at manglende likevekt fra målselskapets side må begrunnes i selskapets interesse. Selv om det i praksis er sammenheng mellom for eksempel rente og garantiprovisjon, og sikkerheten som stilles, kan det ut fra omstendighetene begrunnes i målselskapets interesse at det ikke stilles sikkerhet.

Lovens krav om en erklæring fra styret er nytt, og et spørsmål er særlig hva som skal til for at finansiell bistand ytes i "selskapets interesse". Lovforarbeidene er knappe når det gjelder å presisere hva som nærmere skal til for at den finansielle bistanden ytes i "selskapets interesse". Her må det derfor ses hen til at "selskapsinteressen" i sin alminnelighet utgjør rammene for styrets forvaltning av selskapet, og at det følger av aksjerettens vinningsformål at selskapsinteressen som utgangspunkt henviser til selskapets interesse i at selskapsformuen opprettholdes eller økes som følge av selskapets disposisjoner. Videre, følger det av rettspraksis at hva som nærmere er det enkelte selskapets interesse må fastlegges ut fra det vedtektsfestede virksomhetsformålet, andre vedtektsbestemmelser og praksis. Det er også klart at det verken gjelder et alminnelig krav om at selskapet til enhver tid skal disponere over selskapets midler på en måte som gir størst mulig avkastning i et kortsiktig perspektiv, eller at enhver disposisjon selskapet foretar skal ligge innenfor selskapets kjernevirksomhet. Et eksempel er her kreditt til aksjeeiere etter aksjelovene § 8-7, hvor loven ikke stiller krav om at disposisjonen er i samsvar med "selskapets interesse". Endelig er det på det rene at det ligger i kjernen av styrets forretningsmessige skjønn å vurdere om selskapets disposisjoner er i selskapets interesse. Domstolene vil av den grunn være tilbakeholdne med å overprøve styrets vurdering av om en konkret disposisjon er i selskapets interesse eller ikke.

Målselskapets styre vil mot denne bakgrunn ha grunnlag for å avgi erklæring om at kreditt og annen finansiell bistand til erverv av aksjer i selskapet er i selskapets interesse forutsatt at det ikke er holdepunkter for at bistanden vil reduserer selskapets verdier (for eksempel fordi den innebærer en verdioverføring fra selskapet til erververen), og for øvrig ikke strider mot selskapets vedtektsfestede virksomhetsformål. Det presiseres i forarbeidene til lovendringen at det er det utgående styret som skal avgi erklæringen.

Dette er de viktigste endringene i aksje – og allmennaksjeloven § 3-8:

• Personelt anvendelsesområde: Kjernen i anvendelsesområdet videreføres, slik at det er avtaler mellom selskapet og en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder som omfattes av bestemmelsen. Samtidig gjelder ikke lenger bestemmelsen for avtaler selskapet inngår med en part som "opptrer i forståelse med" en av de nevnte partene, men anvendelsesområdet utvides ved at det tas inn i lovens ordlyd at avtaler som inngås med en nærstående til et styremedlem eller daglig leder omfattes av bestemmelsen.
• Materielt anvendelsesområde: Terskelverdien knyttes til selskapets balansesum (i stedet for til selskapets aksjekapital), og gir bestemmelsen anvendelse på avtaler der virkelig verdi av selskapets ytelse overstiger 2,5% av balansesummen.
• Beslutningskompetanse: Kompetansen til å godkjenne avtaler mellom selskapet og en tilknyttet part skal ligge hos styret.
• Krav til redegjørelse og erklæring: Styrets erklæring skal omfatte en erklæring om at avtalen er i "selskapets interesse" og at kravet om forsvarlig egenkapital og likviditet i § 3-4 vil være oppfylt, i tillegg til at det er "rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og det vederlaget selskapet skal motta".
  Lovforarbeidene er knappe i sin presisering av hva som nærmere skal til for at en avtale er i "selskapets interesse". Her må det derfor ses hen til at "selskapsinteressen" i sin alminnelighet utgjør rammene for styrets forvaltning av selskapet, og at det følger av aksjerettens vinningsformål at selskapsinteressen som utgangspunkt henviser til selskapets interesse i at selskapsformuen opprettholdes eller økes som følge av selskapets disposisjoner. Videre, følger det av rettspraksis at hva som nærmere er det enkelte selskapets interesse må fastlegges ut fra det vedtektsfestede virksomhetsformålet, andre vedtektsbestemmelser og praksis. Det er også klart at det verken gjelder et alminnelig krav om at selskapet til enhver tid skal disponere over selskapets midler på en måte som gir størst mulig avkastning i et kortsiktig perspektiv, eller at enhver disposisjon selskapet foretar skal ligge innenfor selskapets kjernevirksomhet. Et eksempel er her kreditt til aksjeeiere etter aksjelovene § 8-7, hvor loven ikke stiller krav om at disposisjonen er i samsvar med "selskapets interesse". Endelig er det på det rene at det ligger i kjernen av styrets forretningsmessige skjønn å vurdere om selskapets disposisjoner er i selskapets interesse. Domstolene vil av den grunn være tilbakeholdne med å overprøve styrets vurdering av om en konkret disposisjon er i selskapets interesse eller ikke.
• Signering av redegjørelsen og erklæringen: Det presiseres i lovens ordlyd at erklæringen skal signeres av samtlige styremedlemmer, med unntak av styremedlemmer som var inhabile etter aksjelovene § 6-27 ved styrets behandling av saken.
• Unntak: Det gjøres mindre presiseringer i ordlyden for enkelte av unntakene, unntaket for avtaler der selskapets ytelse er under et visst minstebeløp endres slik at minstebeløpet nå skal være NOK 100 000 og det innføres unntak for avtaler som er godkjent av Finanstilsynet etter reglene i finansforetaksloven kapittel 20.
• Rettsvirkninger av overtredelse og sanksjoner: Det fremgår ikke lenger av lovens ordlyd at avtalen blir ugyldig ved manglende overholdelse av regelen om beslutningskompetanse. Når det gjelder selskapets adgang til å gjøre gjeldende brudd på regelen ovenfor selskapets avtalemotpart, tas det inn i § 3-8 en regel etter mønster av aksjelovene § 6-33 slik at adgangen vil bero på om avtalemotparten har vært i aktsom god tro.

For noterte allmennaksjeselskaper er det vedtatt særlige regler for selskapets vesentlige avtaler med en tilknyttet part, jf. allmennaksjeloven §§ 3-10 til 3-19. "Noterte allmennaksjeselskaper" vil si allmennaksjeselskaper hvor selskapets aksjer er tatt opp til handel på en regulert markedsplass, det vil si Oslo Børs eller Oslo Axess. Innføringen av et skille i aksjelovenes regulering av denne avtaletypen mellom på den ene side aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper, og på den andre siden noterte allmennaksjeselskaper, har sammenheng med på Europaparlamentets og Rådets direktiv (EU) 2017/828 av 17. mai 2017 (endringsdirektivet) om endring av direktiv 2007/36/EF (aksjonærrettighetsdirektivet), og er ment å gjennomføre Norges EØS-rettslige forpliktelser.

Sammenlignet med gjeldende aksje- og allmennaksjeloven § 3-8, innebærer de nye reglene for noterte allmennaksjeselskaper større endringer i gjeldende rett, blant annet når det gjelder hvem som skal regnes som en tilknyttet part, hvor det henvises til definisjonen i regnskapsloven § 7-30b. Det er også grunn til å merke seg at det ved avstemningen over avtalen i selskapets generalforsamling, kan stemmerett ikke utøves for aksjer som eies av den tilknyttede parten eller av et annet foretak i samme konsern eller foretaksgruppe som den tilknyttede parten, samt at det skal utarbeides og offentliggjøres en melding om enhver vesentlig avtale mellom selskapet og en tilknyttet part.