Den raske spredningen av viruset, kombinert med stadig flere inngripende myndighetstiltak, gjør det uvisst om entrepriseprosjekter kan ferdigstilles i tide, eller overhodet. Vi vil her kort gi noen tips for hvordan risikoen i dagens situasjon kan håndteres i entrepriseprosjekter.

Entreprisekontrakter under forhandling

I entrepriseprosjekter hvor partene fremdeles er på forhandlingsstadiet, har partene gode muligheter til å sikre prosjektenes ferdigstillelse gjennom forholdsvis enkle grep. Selv om man benytter en standardkontrakt – for eksempel kontraktene utviklet av Standard Norge – som utgangspunkt, kan man gjøre spesialtilpasninger for å ta høyde for dagens usikre situasjon. Her er noen forhold som kan være særlig aktuelle å ta opp i forhandlingene, dersom man frykter at prosjektet kan bli truet av konkurs hos én av partene eller begge:

• Kredittid: Partene kan justere lengden på kredittiden. Der partene har en viss kontantstrøm bør det vurderes å korte ned kredittiden, for å sikre prosjektenes likviditet.
• Dagmulktsfrister og -sanksjoner: Dagmulkt kan innebære en kraftig likviditetsbelastning. Partene bør derfor vurdere hensiktsmessigheten av å opprettholde et uendret dagmulktsregime. Det bør også vurderes om man skal legge inn noe ekstra slakk i fremdriftsplanene, slik at man tar høyde for den fremdriftsrisikoen denne ekstraordinære situasjonen medfører.
• Garantiforpliktelser: Garantiforpliktelsene i avtalen bør vurderes, og om mulig økes, både i dekningsomfang og i varighet. Dersom partene er organisert i konsern, med antatt solide morselskaper, kan morselskapsgarantier være et fornuftig supplement til alminnelige sikkerhetsstillelser.
• Rett til å holde tilbake betalinger: I prosjekter hvor det er lagt opp til løpende betalinger etter hvert som prosjektet skrider frem, bør partene vurdere om det skal legges inn klausuler som gir rett til å holde slike betalinger tilbake i force majeure-tilfeller, som utbruddet av koronaviruset vi nå står overfor. En slik tilbakeholdsrett kan medvirke til å holde prosjektet likvid.
• Sikre intervensjonsadgang: Partene bør vurdere særlige bestemmelser om intervensjonsadgang, som gir motparten rett til å kontrahere ny leverandør i tilfelle mislighold.
• Sikre dekningsleveranser: Partene bør vurdere mulighetene for å sørge for alternative dekningsmuligheter for det tilfelle at kritiske leveranser skulle utebli.
• Sikre tilgang til prosjektdokumentasjon: Partene bør sikre seg tilgang til prosjektdokumentasjonen, enten ved elektronisk pålogging til en database hvor dokumentasjonen er lagret, eller ved at kopier av dette overleveres til partene ved jevne mellomrom. Byggherren bør sørge for å eie prosjekthotellet/webhotellet.

Pågående bygg- og anleggsprosjekter

For prosjekter som allerede er i gang vil det være vanskeligere å ta grep for å sikre at prosjektet ferdigstilles i tide. Generell avtalerevisjon for å for eksempel fange opp forhold som nevnt over vil normalt være utelukket, da partene neppe vil være interessert i å svekke egen kontraktsposisjon. Enkelte grep kan likevel tas:

• Fremdriftsplan: Partene bør nøye vurdere fremdriftsplanen og se om det er leveringer som kan fremskyndes, eller skyves på. Dersom partene ser at et ledd i leverandørkjeden står i fare for å vesentlig misligholde, bør heving vurderes (forutsatt at vilkårene for dette er oppfylt), med påfølgende kontrahering av alternativ leverandør/bemanning, ref. under.
• Alternativ leverandør/bemanning: Partene bør undersøke hvorvidt alternativ bemanning kan skaffes og hvor raskt dette eventuelt kan være på plass. Dette gjelder særlig for de såkalt kritiske leveransene på prosjektet, hvor en back up-plan anbefales.
• Sikre tilgang til prosjektdokumentasjon: Dette er viktig også i pågående prosjekter.
• Merking av utstyr: Utstyr på byggeplass bør tydelig merkes, og separeres fra hverandre slik at driftskritisk utstyr ikke går tapt hvor for eksempel en av de involverte partene har måttet avbryte sin leveranse. Dersom man har tilgang på containere, lagerrom, eller liknende, bør dette benyttes for separeringen av utstyr.

Konkurs

I det lange perspektivet er det ikke utenkelig at enkelte entreprenører vil gå konkurs som følge av de økonomiske ringvirkningene av koronaviruset. Dersom konkurs inntreffer hos en eller flere av de involverte partene før prosjektet er ferdigstilt, oppstår det nye problemstillinger som partene må ta stilling til. Dette gjelder særlig spørsmål knyttet til eiendomsrett og hevingsrett, som på hver sin måte vil kunne påvirke prosjektenes fremdrift.

Ved konkurs inntrer et såkalt generalbeslag i konkursskyldnerens eiendeler, jf. dekningsloven § 2-2. Dette betyr at konkursskyldneren fratas råderetten over eiendelene, og at det kun er den oppnevnte bostyreren som kan disponere over disse.

Ved konkurs i entrepriseforhold oppstår det ikke sjelden diskusjon mellom bostyrer og byggherre/underentreprenører om hvem som har eiendomsretten til driftstilbehør og varelager på byggeplass. I henhold til NS 8405 punkt 40.1 og 8407 punkt 48.1 går eiendomsretten til kontraktsarbeider over etter hvert som arbeidet utføres. Tilsvarende gjelder for materialer tilført byggeplass, hvor eiendomsretten går over når de er levert på byggeplass. Her gjelder det tilleggsvilkår at byggherren må ha betalt for materialene. Disse eiendomsforholdene kommer imidlertid ikke nødvendigvis til uttrykk utad. Det er derfor viktig at partene tydelig merker og separerer egne eiendeler (for eksempel ved å låse utstyret inn i en container), og sparer på dokumentasjon som viser betaling. Dette gjør at bostyrer ikke feilaktig beslaglegger utstyr, mv. som tilhører andre, og som dermed vil forsinke eller vanskeliggjøre ferdigstillelsen av prosjektet.

Prosjektdokumentasjon som den konkursrammede parten er i besittelse av kan reise særlige problemstillinger. Avhengig av dokumentasjonens format og hvor den er lagret, kan konkursboet anføre at den er del av konkursskyldnerens driftstilbehør eller varelager, jf. panteloven § 3-4 og § 3-11, og at det inngår i konkursbeslaget. Diskusjoner knyttet til slik dokumentasjon er erfaringsmessig tidkrevende, og leder ikke sjelden til rettslige tvister. For å sikre seg tilgang til denne dokumentasjonen, er det viktig at eiendomsretten til dette er tydelig regulert i den aktuelle avtalen, samt at partene er ajour med betalinger for slik dokumentasjon.

Standardkontraktene gir partene hevingsrett ved konkurs (NS 8405 punkt 39.1 og NS 8407 punkt 46.1). Etter at konkurs har blitt åpnet, vil imidlertid disse hevingsbestemmelsene kollidere med konkursboets rett til å tre inn i konkursskyldnerens løpende avtaler etter dekningsloven § 7-3. Dette betyr at hvis konkursboet velger å tre inn i den aktuelle entrepriseavtalen, så vil øvrige parter i utgangspunktet være bundet, og de må dermed foreta levering i henhold til avtalen, til tross for hevningen, jf. dekningsloven § 7-4.

Hevingsretten som følge av annet avtaleregulert mislighold enn konkurs og underliggende insolvens, vil være i behold til tross for konkursåpningen. Dekningsloven § 7-4 hindrer således ikke enhver heving etter konkurs, kun den som begrunnes i konkursåpningen. Dette betyr at øvrige parter fremdeles kan påberope seg hevingsbestemmelsene forutsatt at hevingen begrunnes i for eksempel at leveransen er mangelfull, og dette utgjør et vesentlig mislighold.

Vi understreker at inntreden i entrepriseavtaler er noe upraktisk ettersom konkursboet ved inntreden må dokumentere at det vil oppfylle kravene avtalen stiller til økonomi, mannskap, maskinpark, kompetanse, garantiansvar, mv., i tillegg til at det må stille sikkerhet for oppfyllelsen, jf. dekningsloven § 7-5. Dette er årsaken til at konkursboene som regel raskt meddeler at de ikke vil tre inn i entrepriseavtalen.
________

Som det ovenstående viser, reiser utbruddet av koronaviruset en rekke problemstillinger for entrepriseprosjektene enten de er på forhandlingsstadiet eller allerede er i gang. Usikkerheten markedet er preget av medfører at alle involverte parter bør spille med åpne kort, og på lag, for å sikre prosjektenes ferdigstillelse.
________

Wikborg Rein kan bistå med å løse problemstillingene dette nyhetsbrevet reiser, og yter bistand på alle stadiene i et entrepriseprosjekt, også etter at insolvens/konkurs har inntrådt.