På hvilke måter vil virusutbruddet kunne påvirke prosjektet og kontraktsforholdet, og hvordan håndterer man disse utfordringene i praksis? I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på reguleringen av force majeure i NS 8405 og NS 8407.

Hva er force majeure?

Det klare utgangspunktet er at partene selv bærer risikoen for å oppfylle sine kontraktsforpliktelser. Dette gjelder selv om det skulle oppstå uventede hendelser eller situasjoner i kontraktsperioden. De aller fleste kontrakter inneholder likevel såkalte force majeure-klausuler, som regulerer virkningen av ekstraordinære og upåregnelige omstendigheter utenfor partens kontroll som forhindrer kontraktsmessig oppfyllelse. Begrepets nærmere innhold, og hvilke rettsvirkninger slike hendelser vil gi, må avgjøres på bakgrunn av den enkelte kontrakt. Slike unntak er i de fleste tilfeller begrunnet i rimelighetshensyn.

Etter NS-kontraktene vil en force majeure-begivenhet på nærmere vilkår gi partene krav på fristforlengelse. Den grunnleggende forutsetningen er at "fremdriften av deres forpliktelser hindres av forhold utenfor deres kontroll", se blant annet NS 8407 punkt 33.3 og NS 8405 punkt 24.3. Eksempler som spesifikt nevnes er ekstraordinære værforhold, offentlige påbud og forbud, streik, lockout og overenskomstbestemmelser.

Verken sykdom eller pandemier er nevnt som eksempler i bestemmelsene. Imidlertid fremstår situasjonen i Norge per i dag som såpass ekstraordinær at de fleste synes å være enige om at virusutbruddet må likestilles med de tilfellene som er uttrykkelig nevnt.

Hvilke konkrete hindringer kan oppstå?

At koronautbruddet generelt må karakteriseres som ekstraordinært, betyr ikke at entreprenører uten videre har krav på fristforlengelse. Dette er bare aktuelt dersom "fremdriften … hindres". At fremdriften hindres er ikke ensbetydende med at videre produksjon er umuliggjort. Det kreves imidlertid at fremdriften er vesentlig vanskeliggjort. Det må altså for hvert enkelt tilfelle redegjøres for hvordan virusutbruddet har påvirket fremdriftskritiske aktiviteter på byggeplass.

Det finnes en rekke tenkelige og praktiske utfordringer som kan oppstå:

Personellmangel: En mulig fremdriftshindring er mangel på arbeidskraft grunnet sykdom eller karantene. Dette kan gjelde egne funksjonærer eller arbeidere, underentreprenører, leverandører eller rådgivere. De stadig strengere karantenereglene synes å kunne bli særlig aktuelt for prosjekter hvor de ansatte pendler til og fra kommunene som har iverksatt særlige karanteneregler for personer fra bestemte fylker.

Vareforsyning: Dersom entreprenøren på grunn av eksempelvis transportrestriksjoner ikke får levert nødvendige varer til byggeplassen, vil dette kunne forsinke prosjektet.

Redusert effektivitet: Tiltak som iverksettes for å forebygge og begrense smitten kan medføre redusert effektivitet, og dermed føre til forsinkelse i prosjektet. Dette kan for eksempel komme som et resultat av at man søker å begrense parallellaktiviteter på byggeplass, eller at funksjonærtjenester må ytes fra hjemmekontor uten fysisk interaksjon med de utførende på byggeplassen.

Forsinket byggesaksbehandling: På bakgrunn av redusert kapasitet i kommunene (grunnet karantene, hjemmekontor, stengte skoler og barnehager mv.), vil byggesaksbehandlingen kunne ta lenger tid og forsinke pågående prosjekter. Etter NS 8405 er det byggherren som har ansvaret for å innhente nødvendige tillatelser. Utgangspunktet etter NS 8407 er derimot at totalentreprenøren har ansvaret for å forestå søknader om tillatelser fra offentlig myndighet. Det er likevel slik at totalentreprenøren ikke har risikoen for forsinket saksbehandling eller at tillatelser ikke gis, hvis dette skyldes forhold utenfor hans kontroll.

En forsinket byggesaksbehandling vil derfor i utgangspunktet være en byggherrerisiko som kan gi entreprenøren krav på fristforlengelse og vederlagsjustering. I den situasjonen vi nå står oppe i, kan tenkes at byggherren har krav på fristforlengelse etter force majeure-bestemmelsene. Denne problemstillingen vil særlig kunne bli aktuell for byggeprosjekter i mindre kommuner hvor bygningsmyndigheten er ekstra sårbar for fravær av og mangel på saksbehandlere.

Burde hindringen ha vært tatt i betraktning ved avtaleinngåelsen, eller kan hindringen med rimelighet unngås eller overvinnes?

Det er et vilkår etter NS-kontraktene at parten som krever fristforlengelse ikke burde tatt hindringen i betraktning ved avtaleinngåelsen. I tillegg kreves det at følgene av hindringen ikke med rimelighet kan unngås eller overvinnes.

Det kan neppe forventes at noen kunne ta de restriksjoner som nå er innført i betraktning før virusutbruddet ble erklært som en pandemi. For kontrakter som er inngått etter nyttår må det likevel foretas en konkret vurdering ut fra hvilke hindringer det er tale om, og hvilken informasjon som har vært tilgjengelig til enhver tid. Det har for eksempel vært kjent en stund at Kina har vært rammet av virusutbruddet. En hindring som skyldes mangel på tilgang til kinesiskproduserte materialer eller råvarer kan derfor ikke uten videre likestilles med en hindring knyttet til mangel på personell som følge av den norske regjeringens karantenetiltak.

Situasjonen vil være en ganske annen for kontrakter som forhandles nå. Det er allerede innført inngripende restriksjoner, og det kan komme ytterligere innstramninger. Dette forventes at begge parter tar høyde for. For å ha en viss fleksibilitet bør det derfor enten legges inn godt med slakk i fremdriftsplanene, eller inntas en spesialregulering i kontrakten som likestiller mer eller mindre påregnelige konsekvenser av koronautbruddet med upåregnelige force majeure-omstendigheter.

Spørsmålet om hvorvidt følgene kunne vært unngått eller overvunnet er svært praktisk og ofte gjenstand for diskusjon. Hvor omfattende tiltak en part må iverksette for å overvinne følgene av en hindring, er gjerne formulert som et spørsmål om offerterskel. Partene plikter på et tidligst mulig tidspunkt å identifisere mulige hindringer og iverksette avbøtende tiltak mot disse. Dersom en hindring kunne vært unngått ved en enkel omlegging av driften, eller ved lite kostbare tiltak eller innretninger, vil parten være avskåret fra å kreve fristforlengelse.

Entreprenører må eksempelvis normalt påregne svingninger i sykefraværet blant ansatte, og må innrette driften i tråd med dette, eksempelvis ved innleie av arbeidskraft. Tilsvarende utgangspunkt må gjelde ved vareforsyning; det må normalt påregnes svikt i leverandørkjeden, transportmuligheter e.l. fra tid til annen. Det bør derfor kunne forventes at entreprenøren iverksetter alternative tiltak for å fremskaffe utstyr og materiell fra andre leverandører enn opprinnelig planlagt. Samtidig kan det ikke legges til grunn en standard som vil være urimelig byrdefull og/eller kostnadskrevende å oppfylle. Det vil normalt være tilstrekkelig at entreprenøren har vurdert og iverksatt forsvarlige og rimelige tiltak. Hvor mye som kreves må vurderes konkret i det enkelte prosjekt.

Det er i alle tilfeller viktig at det gjøres en skikkelig jobb med å dokumentere hvilke tiltak som er forsøkt, og hvilken effekt eller manglende effekt tiltakene har gitt. I mange byggeprosjekter føres det løpende ukes- og/eller månedsrapporter. Effekten av koronasituasjonen bør bli et fast punkt i slike referater, slik at partene sikrer beskrivelser av utfordringene i samtid. Dersom en part har innsigelser til det som rapporteres, bør vedkommende sende skriftlige innsigelser slik at uenigheten er sporbar, slik regelen er for referater fra byggherremøter i henhold til NS 8407 punkt 4.2.

Virkning: Force majeure gir krav på fristforlengelse

Force majeure-reguleringen i NS-kontraktene gir partene krav på fristforlengelse, men ikke vederlagsjustering.

Fristforlengelsen skal tilsvare virkningen force majeure-hendelsen har på fremdriften: Fører hindringen til at aktiviteter må forskyves slik at ferdigstillelsen forsinkes med en måned, skal fristforlengelsen altså normalt være en måned. Ved beregningen av fristforlengelsen må det gjøres en helhetsvurdering hvor blant annet nødvendig avbrudd eller forskyvninger grunnet årstid, samt den samlede virkningen av tidligere varslede forhold som kunne gi rett til fristforlengelse, må tas i betraktning, se blant annet NS 8407 punkt 33.5.

Videre plikter partene "å forebygge og begrense skadevirkningene" av en fristforlengelse og samarbeide om tiltak som kan iverksettes for å redusere fremdriftstapet, se NS 8407 punkt 33.5 annet ledd. Dette er uttrykk for den alminnelige lojalitets- og tapsbegrensningsplikt.

Varsling: Hvordan varsle og hvordan håndtere et varsel?

NS-kontraktene krever at et fristforlengelseskrav må varsles "uten ugrunnet opphold". Dette gjelder selv om parten på dette tidspunktet ikke har mulighet til å spesifisere kravet noe nærmere med antall dager. Det aksepteres derfor at varselet kan gis i to omganger: Et første (nøytralt) varsel om hvilke forhold parten mener gir rett på fristforlengelse, og et oppfølgende (spesifisert) varsel hvor kravet er nærmere begrunnet og angitt i antall dager.

Det er likevel grunn til å understreke at det ikke er nødvendig å sende helt generelle varsler eller standardskriv om at unntakssituasjonen vi nå er inne i vil kunne få fremdriftskonsekvenser. Det kreves ikke at man varsler før man ser at et konkret forhold vil få betydning for fremdriften.

Krav om fristforlengelse går tapt dersom det ikke er blitt varslet uten ugrunnet opphold. Når denne fristen begynner å løpe, og ikke minst hvor lang tid man har på seg fra friststarttidspunktet, kan være vanskelig å fastslå. Det bør derfor sendes et nøytralt varsel straks man ser konkrete utslag av at situasjonen vil kunne påvirke prosjektfremdriften. Et slikt konkret utslag kan for eksempel være at en underentreprenør har varslet hovedentreprenøren om krav om fristforlengelse grunnet force majeure. I et slikt tilfelle bør hovedentreprenøren – i den grad han mener kravet kan være berettiget – varsle byggherren umiddelbart.

Parten som har mottatt et begrunnet krav om fristforlengelse med spesifikasjon av antall dager, skal også besvare varselet uten ugrunnet opphold. Gjøres ikke det, tapes innsigelsene mot kravet. Dersom mottakeren av et fristforlengelseskrav mener at kravet er fremsatt for sent, må vedkommende gjøre denne fristinnsigelsen gjeldende uten ugrunnet opphold, se eksempelvis NS 8407 punkt 5 tredje ledd.

Gjensidig rett til oppsigelse ved langvarig hindring av fremdriften mv.

Per i dag er det svært usikkert hvordan forholdene vil utvikle seg og hvilken påvirkning koronaviruset totalt sett vil kunne få for pågående prosjekter.

Flere av NS-kontraktene har bestemmelser om gjensidig rett til oppsigelse av kontrakten dersom fremdriften hindres eller vil bli vesentlig hindret i mer enn seks måneder som følge av "ekstraordinære og upåregnelige forhold utenfor partenes kontroll, så som krig, opprør, naturkatastrofe m.m.", se blant annet NS 8405 punkt 38.2 og NS 8407 punkt 45. Bestemmelsene har flere likheter med vilkårene for å kreve fristforlengelse ved force majeure.

Vilkårene for oppsigelse er imidlertid strengere. Dette følger dels av forskjellene mellom de typetilfellene som listes opp i de ulike bestemmelsene (for oppsigelse er dette knyttet til forhold som krig, opprør og naturkatastrofer), og dels av den dramatiske og inngripende virkningen en oppsigelse vil kunne ha. Byggeprosjektet avsluttes og entreprenøren får vederlag for det som er utført, men ikke erstatning for tapt fortjeneste. Byggherren vil på sin side kunne sitte igjen med et påbegynt byggeprosjekt, og vil kunne pådras betydelige merkostnader i forbindelse med fullføring av prosjektet gjennom andre entreprenører. I tillegg vil byggherren måtte håndtere situasjonen med eventuelle leietakere eller andre planlagte brukere av bygget. For entreprenøren vil også oppsigelse kunne ramme hardt, ettersom kontraktsarbeidet bortfaller og man må håndtere overflødig bemanning og allerede inngåtte avtaler med leverandører og underentreprenører som var tiltenkt det aktuelle prosjektet.

Oppsigelsesretten er derfor ment for de tilfeller hvor en hindring er så langvarig at fristforlengelse ikke vil avbøte situasjonen. Det antas at det må foreligge en alvorlig krisesituasjon av nærmest katastrofelignende art, og at det er tilnærmet praktisk umulig å oppfylle kontrakten. Det kreves ikke nødvendigvis at fremdriften faktisk er hindret i mer enn seks måneder. Dersom det må forventes at dette vil skje, vil dette kunne begrunne oppsigelse.

Det kan tenkes at korona-pandemien og de drastiske tiltakene som er eller vil bli iverksatt for å bekjempe videre smitte vil kunne oppfylle vilkårene for oppsigelse etter NS 8405 punkt 38.2 og NS 8407 punkt 45. Problemstillingen må imidlertid vurderes konkret for hver kontrakt med utgangspunkt i hvordan det aktuelle prosjektet påvirkes.

Partene har også en oppsigelsesadgang dersom "byggearbeidene på grunn av slike forhold blir uaktuelle å utføre". Dette alternativet kommer i tillegg til oppsigelsesadgangen for langvarig hindring. Det er ikke vanskelig å se for seg tilfeller hvor uaktuell-vilkåret vil kunne bli påberopt, og da først og fremst av byggherrer. Eksempelvis innebærer myndighetenes tiltak at en rekke planlagte arrangementer, slik som konserter, messer og sportsarrangementer mer eller mindre forbys av hensyn for å unngå store folkesamlinger. Dette har medført at en rekke arrangementer er kansellert, og at flere står i fare for å bli avlyst. En konsekvens av dette vil være at en rekke planlagte ombyggingsarbeider og tekniske entrepriser ikke er lenger er nødvendige. Det kan tenkes at oppsigelsesreglene i NS 8405 punkt 38.2 og NS 8407 punkt 45 vil kunne komme byggherren til unnsetning i slike situasjoner, selv om det ikke foreligger noen fremdriftshindringer.

Det løper ingen bestemt frist for å påberope seg oppsigelsesadgangen. Er vilkårene oppfylt, kan oppsigelse gjøres gjeldende med umiddelbar virkning. Det må imidlertid kalles inn til overtakelsesforretning uten ugrunnet opphold. Det er her viktig at det blir angitt i overtakelsesprotokollen hva som er utført og tilført, og eventuell uenighet om dette, se NS 8405 punkt 38.2 annet avsnitt og NS 8407 punkt 45 annet avsnitt. Også reglene om gjennomføring av overtakelsesforretning og virkningene av overtakelse gjelder så langt de passer.

Wikborg Rein

Entreprise-teamet i Wikborg Rein kan bidra med blant annet:

• Vurdere om det foreligger grunnlag for noen av partene å for fremsette krav om fristforlengelse.
• Vurdere om det foreligger grunnlag for vederlagsjustering.
• Bistå i den praktiske prosessen ved å fremme eller besvare krav om fristforlengelse og vederlagsjustering.
• Utforme kontraktsklausuler for forestående prosjekter hvor koronatrusselen er kjent på forhånd.