Praktisk internasjonal handelsrett: Se opp for dobbeltgjengere
Vi har de senere år sett flere tilfeller av at norske selskaper har inngått kontrakter med tilsynelatende solide utenlandske selskaper, for deretter å finne ut at kontraktsmotparten er et tomt selskap når det blir problemer. Fenomenet er etter vår erfaring særlig utbredt i Asia, der det i mange land kan være krevende for vestlige aktører å få oversikt over selskapshistorikk og finansiell informasjon ved bruk av offentlige kilder.
Måten dette typisk skjer på er at det norske selskapet A går inn i forhandlinger med det utenlandske selskapet B, som har hatt en betydelig virksomhet over en årrekke. Ut fra en vurdering av selskapet Bs soliditet mv. forhandles så kontrakten. Under kontraktsforhandlingene opplyser den utenlandske parten at det formelle selskapsnavnet som skal benyttes i kontrakten er et navn til forveksling likt navnet på selskapet B. Dette er imidlertid ikke det formelle navnet på selskapet B, men på det tomme utenlandske selskapet C.
Det norske selskapet A får på denne måten inntrykk av at kontrakten inngås med det solide selskapet B, mens kontrakten i virkeligheten inngås med det tomme selskapet C. Det tomme selskapet C fungerer på denne måten som en dobbeltgjenger for selskapet B, og er typisk et datterselskap eller et selskap som på annen måte tilhører samme selskapsgruppe som det utenlandske selskapet B. Ved bruk av konserninterne avtaler mellom de utenlandske selskapene B og C settes gjerne selskapet C reelt sett opp som et gjennomstrømningsselskap for de ytelsene som er avtalt i kontrakten mellom selskapene A og C.
I mange tilfeller kan dette opplegget fungere problemfritt for alle involverte selskaper gjennom kontraktens løpetid. Konsekvensen av oppsettet kommer gjerne først til overflaten når noe går alvorlig galt, og det norske selskapet A fremmer et større erstatningskrav mot det utenlandske selskapet C. Ettersom selskapet C er et tomt selskap, kan dette selskapet da ofres uten nevneverdig økonomisk tap for det utenlandske selskapet B.
I de fleste jurisdiksjoner er det et grunnleggende prinsipp at det kun er selskapet som er kontraktspart som hefter for kontrakten.* Normalt er det også et lovlig oppsett å benytte et tomt selskap som kontraktspart. Man kan prøve seg på ansvarsgjennomskjæring i enkelte jurisdiksjoner, typisk med krav om at selskapet B skal hefte for selskapet Cs forpliktelser. Det vil i midlertid ofte være små sjanser for å nå gjennom med dette.
Det skal nevnes at utenlandske selskaper av og til vil velge å gjøre opp et erstatningskrav rettet mot et tilknyttet tomt selskap for å bevare forretningsrelasjonen til det norske selskapet, eller sitt omdømme for øvrig. En slik frivillig betaling fra et annet selskap enn kontraktsparten er imidlertid ikke noe man bør belage seg på, særlig ikke hvis erstatningskravet er betydelig.
Noen mulige praktiske tiltak:
- Dersom selskapsenheten som utpekes som formell kontraktspart av den utenlandske parten ikke allerede er kjent – gjør en bakgrunnssjekk, om nødvendig med lokale undersøkelser i landet hvor selskapsenheten er registrert
- Tilpass kontrakten etter soliditeten og øvrige omstendigheter rundt selskapsenheten som utpekes som kontraktspart, for eksempel ved å begrense kreditt der det er aktuelt, eller ved å kreve morselskapsgaranti eller tilsvarende sikkerhet for den utpekte kontraktspartens forpliktelser
*Det utenlandske selskapet C forutsettes å være et aksjeselskap (limited liability company) eller tilsvarende selskapsform.
Artikkelforfatteren Geir Sviggum har mange års erfaring fra Wikborg Reins Shanghai-kontor, og jobber med internasjonal handelsrett i en rekke jurisdiksjoner.
Informasjon: Praktisk internasjonal handelsrett er en serie tips og artikler som utgis av Wikborg Rein Advokatfirma AS. Innholdet er ikke ment som juridisk rådgivning, men som overordnede praktiske tips basert på Wikborg Reins erfaringer innenfor internasjonal handelsrett.