Viktig dom om gjennomføringsforbudet i konkurranseretten

En fersk dom fra EU-domstolen klargjør innholdet av forbudet mot at partene gjennomfører en meldepliktig foretakssammenslutning før den er godkjent av konkurransemyndighetene (dom av 31. mai 2018 i sak C-633/16 Ernst & Young mot Konkurrencerådet). Dommen tok stilling til om EY hadde "gjennomført" oppkjøpet av KPMG Danmark da revisorselskapet sa opp samarbeidsavtalen med KPMG International. EU-domstolen la til grunn at oppkjøpet ikke var gjennomført fordi oppsigelsen ikke bidro til at EY fikk kontroll over KPMG Danmark.

Fusjoner, oppkjøp og andre foretakssammenslutninger som overstiger visse terskelverdier, må meldes til konkurransemyndighetene. Forbudet mot gjennomføring av foretakssammenslutninger må ses i lys av at konkurranse­myndighetene kan forby slike transaksjoner dersom de i betydelig grad hindrer effektiv konkurranse. Gjennomføringsforbudet innebærer at partene som har avtalt en foretakssammenslutning ikke kan "gjennomføre" transaksjonen før konkurransemyndighetene har godkjent den. Gjennomføringsforbudet sikrer dermed konkurransemyndighetene tid til å analysere virkningen av foretakssammenslutningen. 

Partene i en transaksjon vil normalt ønske å gjennomføre transaksjonen så raskt som mulig, blant annet for å kunne ta ut synergier. I praksis innebærer gjennomføringsforbudet at parter må vente med gjennomføringshandlinger frem til godkjennelse fra myndighetene foreligger. 

Gjennomføringsforbudet rammer ikke enhver forberedende handling. Problemet i praksis har likevel vært å avgjøre hvilke handlinger som "gjennomfører" foretakssammenslutningen, og hvilke handlinger som partene kan foreta før konkurransemyndighetene har godkjent transaksjonen. EU-domstolen har tidligere ikke tatt stilling til hvilke handlinger som omfattes av gjennomføringsforbudet. 

EU-domstolens dom i Ernst & Young-saken bidrar til en avklaring av hvilke handlinger som "gjennomfører" en foretakssammenslutning. Ifølge EU-domstolen må forbudet tolkes slik at handlinger først er i strid med gjennomføringsforbudet dersom handlingen, helt eller delvis, faktisk eller rettslig, bidrar til at kontrollen over målselskapet endres. Dommen skaper derfor større forutberegnelighet om innholdet i gjennomføringsforbudet og åpner i større grad for at partene kan foreta forberedende handlinger før myndighetene godkjenner transaksjonen. Det kan se ut til at partene nå vil kunne foreta alle forberedende handlinger som ikke bidrar til at kontrollen over målselskapet endres. 

Bakgrunnen for dommen er i korthet at EY annonserte oppkjøpet av KPMGs danske revisoravdeling. For å forberede overgangen til EY, sa KPMG Danmark opp samarbeidsavtalen med KPMG International. Den danske konkurransemyndigheten mente at oppsigelsen utgjorde et brudd på gjennomføringsforbudet, og påla derfor EY ett overtredelsesgebyr. Overtredelsesgebyret ble begrunnet med at oppsigelsen var foranlediget av oppkjøpet, var irreversibel og sannsynligvis påvirket markedet. Dette er momenter som også det norske Konkurransetilsynet har vektlagt ved vurderingen av gjennomføringsforbudet i konkurranseloven § 19. EY brakte overtredelsesgebyret inn for en dansk domstol, som i sin tur ba EU-domstolen om en tolkningsuttalelse i saken. 

EU-domstolen uttalte i dommen at gjennomføringsforbudet må tolkes i lys av definisjonen av hva som utgjør en "foretakssammenslutning", fordi det er dette forbudet har som formål å hindre uten myndighetenes godkjennelse. EU-domstolen la derfor til grunn at oppsigelsen ikke var i strid med gjennomføringsforbudet, ettersom oppsigelsen var uten betydning for EYs kontroll over KPMG Danmark. Det kunne derfor hverken være tilstrekkelig at oppsigelsen var foranlediget av oppkjøpet, var irreversibel eller at den sannsynligvis påvirket markedet. 

Dommen fra EU-domstolen fører nok til større forutberegnelighet rundt gjennomføringsforbudet. Innholdet av forbudet er likevel ikke helt klart og det gjenstår å se hvordan myndighetene anvender gjennomføringsforbudet fremover.