Olje- og energidepartementet foreslår nye krav om selskapsmessig og funksjonelt skille for alle nettselskaper


I høringsnotat av 15. april 2015 foreslår Olje- og energidepartementet (OED) endringer i energiloven med nye krav til selskapsmessig og funksjonelt skille mellom nettvirksomhet og annen virksomhet i integrerte kraftforetak. Forslaget forventes å få betydning for nært alle av landets 144 nettkonsesjonærer med inntektsramme, og for svært mange vil det være behov for en omorganisering av virksomhetsutøvelsen både selskapsmessig og funksjonelt.

Første oppfølging av Reiten-rapporten
Høringsnotatet av 15. april er utarbeidet i kjølevannet av Reiten-utvalgets rapport ”Et bedre organisert strømnett”, som ble offentliggjort 5. mai 2014. I rapporten fremsatte Reiten-utvalget ulike forslag som tar sikte på å gjøre organiseringen av nettvirksomhet i Norge mer robust for fremtiden. Høringsnotatet tar utgangspunkt i Reiten-rapportens konklusjoner og forslag, samt bransjens innspill i den etterfølgende høringsrunden.

Nye krav til selskapsmessig og funksjonelt skille for alle nettselskaper
I dag oppstiller energiloven et krav om selskapsmessig og funksjonelt skille for alle nettselskaper med over 100 000 nettkunder, i tråd med relevant EU-regulering. OED foreslår å endre energilovens §§ 4-6 og 4-7 slik at kravene til organisering og virksomhetsstyring utvides og gjøres gjeldende for alle nettselskaper med inntektsramme, dvs. alle foretak som driver nettvirksomhet med tilknyttede kunder, uavhengig av størrelse.

For virksomheter som allerede er organisert i konsernmodell, er det verdt å merke seg OEDs forslag om skjerpede krav til organisatorisk skille mellom nettvirksomhet og annen virksomhet som utøves innenfor samme kraftkonsern. Der det i dag stilles krav om at nettvirksomheten ikke selv skal drive, ”eie eller eies” av selskap med virksomhet knyttet til ”produksjon eller omsetning av elektrisk energi”, foreslås det i høringsnotatet at nettselskaper heller ikke skal kunne drive eller kontrollere ”annen virksomhet”. Nettselskap kan dermed ikke drive eller ha datterselskaper som utfører for eksempel tele- eller bredbåndsvirksomhet, sikkerhetsvirksomhet e.l. Begrensningen knyttet til hvem som kan eie eller kontrollere et nettselskap foreslås samtidig utvidet til å omfatte selskap med konsesjon for fjernvarmevirksomhet.

Dagens regler knyttes til nettselskapets eierskap, mens det i høringsnotatet foreslås å knytte de organisatoriske begrensninger til utøvelse av ”kontroll”. Etter forslaget blir det avgjørende for organiseringen hvem som sitter med reell eierstyring eller bestemmende innflytelse i et foretak, uavhengig av de formelle eierforhold.

Dersom OEDs forslag vedtas i foreliggende form, vil det bli behov for en selskapsmessig omorganisering av de fleste nettkonsesjonærer med inntektsramme. Mer enn 100 konsesjonærer driver i dag nettvirksomhet sammen med kraftproduksjon og/eller kraftomsetning innenfor samme juridiske enhet. Av de 41 konsesjonærene som har etablert selskapsmessig skille i henhold til dagens regelverk, antas det at de aller fleste vil ha behov for å skille ut ”annen virksomhet” fra nettselskapet som følge av den foreslåtte innskjerping av regelverket. I tillegg vil det for det store flertall av disse selskaper være nødvendig å gjøre tilpasninger til nye krav om funksjonelt skille.

Høringsnotatet forutsetter at det samtidig med de foreslåtte lovendringer skal settes i kraft en forskrift som regulerer nettforetakenes adgang til å selge eller leie ut egen driftskapasitet, herunder driftskontrollfunksjoner, ved overskuddskapasitet og i beredskapssituasjoner. Slik adgang til utleie av kapasitet, typisk knyttet til administrative eller tekniske funksjoner, antydes å ville gjelde ”i begrenset omfang” og ”i perioder”, samt at det vil være krav om at slik kapasitet ”i hovedsak betjener nettdriften”. Forskriftens nærmere utforming på disse punkter vil bli av stor betydning for fleksibiliteten i nettkonsesjonærenes fremtidige virksomhetsorganisering.

Nærmere om funksjonelt skille
Kravet om funksjonelt skille vil etter høringsnotatet innebære at ledelsen i et nettselskap ikke kan ”delta i ledelsen i foretak som driver annen virksomhet innenfor det integrerte foretaket”. Dermed utvides dagens regel om funksjonelt skille fra kun å knytte seg til lederposisjoner i ”konkurranseutsatt virksomhet” til å gjelde all ”annen virksomhet”.

Uttrykkene ”ledelsen” og ”delta i ledelsen” er uforandret fra dagens lovregulering og drøftes ikke særskilt i høringsnotatet. Uttrykkets nærmere betydning vil imidlertid få fornyet aktualitet og nye grensedragninger vil måtte gjøres når de funksjonelle begrensninger nå går fra å gjelde en håndfull store selskaper til en rekke små og noen svært små nettkonsesjonærer. Hvem av selskapets ressurspersoner er avskåret fra å ha stillinger og verv i flere konsernselskaper? Ordet ”ledelsen” tilsier at det er snakk om personer i toppen av selskapshierarkiet med beslutningsmyndighet av betydning for selskapet, men begrepet har ingen klar avgrensning og praksis er sparsom.

Spørsmålet er kommentert i forarbeidene til nåværende § 4-7 i energiloven, der departementet fremholder at det med ledelse menes ”de personer som har reell beslutningsmyndighet i selskapet”. Selskapets styre omfattes ”fordi styret har et indirekte ansvar for den daglige driften”. I forarbeidene fremgår det videre at ”[a]lle personer med sentrale administrative og ledende funksjoner, uavhengig av titler eller andre formalia, er å anse som en del av ledelsen i lovens forstand”. Hva som er en sentral funksjon vil avhenge av den enkelte virksomhets kjerneområder. For nettselskaper vil for eksempel driftsdirektøren typisk være en del av ”ledelsen”, i tillegg til andre sentrale posisjoner som daglig leder og økonomidirektør.

Samlet sett taler forarbeidenes uttalelser i retning av at begrepet ”ledelsen” ikke omfatter alle som har lederansvar internt – det kreves at personen reelt deltar i ledelsen av de mest sentrale deler av virksomheten. Ved den konkrete vurdering hvert selskap må gjøre, kan en se hen til formålet med bestemmelsen, som er å hindre at det reelt sett utøves kontroll på tvers av monopolvirksomheten og annen virksomhet i konsernet. Dersom en stilling kan antas å ha reell innflytelse av betydning over sentrale deler av nettvirksomheten, bør stillingen normalt sett ikke besettes av en person som også besitter lederstillinger i andre deler av konsernet.

Under gjeldende regulering har selskaper underlagt krav om funksjonelt skille kunnet organisere seg slik at representanter fra ledelsen i morselskapet kan delta som medlemmer i nettselskapets styre (såfremt slike personer ikke samtidig har ledelsesfunksjoner knyttet til konkurranseutsatt virksomhet). Det er ut fra høringsnotatet ikke ubetinget klart at slik representasjon vil være mulig i fremtiden. Der morselskapet utøver utadrettet kommersiell virksomhet synes det klart nok slik at ledelsen i morselskapet ikke kan være representert i nettselskapets styre. Spørsmålet er om det samme gjelder der morselskapets virksomhet er begrenset til leveranse av administrative konserntjenester (mot honorar eller kostnadsdekning). Slik ordlyden i lovforslaget er utformet vil det i mange tilfeller kunne være grunnlag for å hevde at morselskapet driver ”annen virksomhet” og dermed at felles ledelsesfunksjoner er utelukket. Formodentligvis vil dette svært viktige spørsmålet avklares ytterligere som ledd i høringsrunden og det videre lovarbeid.

I høringsnotatet foreslås det også en innsnevring av morselskapets rett til å gi instrukser til nettselskapet. Der man frem til nå har innfortolket en adgang for mor til å gi instrukser i saker som gjelder vesentlige investeringer, foreslår OED i høringsnotatet å avskjære morselskapets adgang til slik direkte involvering i enkeltinvesteringer, så fremt disse er innenfor de fastsatte økonomiske rammer for nettselskapets virksomhet.

Unntak og tilpasningstid
For å unngå urimelige effekter, foreslår OED en overgangsperiode på tre år fra endringenes ikrafttredelse før nettkonsesjonærene må møte de nye kravene som stilles. Selv med rask fremdrift i lovgivningsprosessen er 1. januar 2016 tidligste forventede ikrafttredelsesdato for de foreslåtte lovendringer. De berørte nettkonsesjonærer vil således mest sannsynlig kunne bruke tiden frem mot 2019 til å forberede eventuelle påkrevde organisatoriske endringer.

Myndighetene skal kunne gi dispensasjon fra kravene om selskapsmessig og/eller funksjonelt skille i særlige tilfeller, men forventningen er at unntakspraksis vil bli streng.

Forventet videre oppfølging av Reiten-rapporten
I høringsnotatet retter OED enkelte kommentarer til andre tiltak beskrevet i Reiten-rapporten.

  • OED er enige med Reiten-utvalget om at to nettnivåer, i stedet for dagens tre, vil skape større sikkerhet rundt nettklassifisering og bedre forutsigbarhet for nettkundene. OED henviser spørsmålet til NVE, som kan implementere nødvendige forskriftsendringer.
  • OED vil utrede hvorvidt tilknytningsplikten etter energiloven § 3-4 bør utvides. Målet er i tilfelle å unngå at en får mange små netteiere, f.eks. i forbindelse med utbygging av produksjonsradialer. I den forbindelse vil departementet også se på spørsmål om relaterte tariff- og fordelingsvirkninger, samt anleggsbidrag for radialer og andre kundespesifikke anlegg.
  • Spørsmålet om utpeking av DSOer med et regionalt koordineringsansvar og hvorvidt slike DSOer kan pålegge andre selskaper investeringsplikt, skal utredes videre. OED uttaler imidlertid at det er store nøytralitetsutfordringer ved å gi utvidede driftsoppgaver eller systemtjenester til en koordinerende DSO som tilhører et konsern med produksjons- og omsetningsvirksomhet.
  • Departementet legger til grunn at NVE gjør en ny vurdering av kostnadsnormens andel av inntektsrammen for nettselskap når NVE finner det hensiktsmessig.
  • Nye regler for tjenestekjøp i konsern forventes vedtatt i løpet av første halvår av 2015, med ikrafttredelse fra 1. januar 2016.