Ny anskaffelsesdom fra EFTA-domstolen


31. oktober 2017 avga EFTA-domstolen en rådgivende uttalelse til Frostating Lagmannsrett i saken mellom Fosen-Linjen AS og AtB AS. Uttalelsen gir en viktig avklaring i spørsmålet om vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse etter offentlige anskaffelser, særlig hva gjelder oppdragsgivers ansvar for feil. Det kan ikke lenger oppstilles et krav om vesentlige feil.

I Sør-Trøndelag administreres kollektivtransporttilbudet gjennom et selskapet AtB. I 2013 skulle AtB anskaffe fergetjenester. Selskapet kunngjorde en konkurranse med forhandling etter den tidligere forskriften om offentlige anskaffelser (FOA) del II. Konkurransen var delt i to pakker, hvor tvisten gjelder en av dem.  Fosen-Linjen, Norled og en tredje aktør innga tilbud. Tildelingskriteriene var "Pris" (50 %), "Kvalitet" (25 %) og "Miljø" (25 %). Under miljøkriteriet skulle  AtB evaluere drivoljeforbruket som var angitt i tilbudene for de tilbudte fergene. Det ble ikke stilt noe krav om at tilbyderne skulle vise hvordan verdien av drivoljeforbruket var beregnet, eller hvilke forutsetninger beregningene bygget på. 

Norled ble tildelt kontrakten. Det avgjørende tildelingskriteriet ble miljø der Norled ble vurdert som best. Norled og Fosen-Linjen var likeverdige på kvalitet, og  Fosen-Linjen var best på pris. Etter begjæring om midlertidig forføyning fra Fosen-Linjen forbød både Sør-Trøndelag tingrett og Frostating Lagmannsrett AtB å inngå kontrakt med Norled. Lagmannsretten kom til at AtB ikke hadde etterspurt dokumentasjon som ga et forsvarlig grunnlag for evalueringen, og hadde begått feil ved å ikke etterprøve forsvarligheten av Norleds oppgitte drivoljeforbruk. AtB besluttet så å avlyse konkurransen. Oppdragsgiveren mente det ikke var grunnlag for å avvise Norleds tilbud fordi AtB hadde brutt sin veiledningsplikt overfor tilbyderen. 

Fosen-Linjen gikk så til sak mot AtB med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse. Etter tap i tingretten anket Fosen-Linjen til Frostating lagmannsrett. Lagmannsretten stilte så en rekke spørsmål til EFTA-domstolen, som primært dreier seg om vilkårene for erstatning for positiv konktraktsinteresse i anskaffelsesretten. 

Lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 10 slår fast at "[l]leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven." Det samme følger av håndhevelsesdirektivet (direktiv 89/665/EØF) som også pålegger EØS-statene til å treffe de nødvendige tiltak for å sikre en effektiv og så rask behandling som mulig av klager på beslutninger truffet av oppdragsgivere jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav c, og artikkel 1 nr. 1. For øvrig sier ikke EØS-lovgivningen noe om vilkårene for å tilkjenne erstatning. Dette er i utgangspunktet opp til nasjonal rett. Det ligger likevel føringer i de alminnelige EØS-rettslige prinsippene om ekvivalens og effektivitet. Prinsippene går ut på at de prosessuelle reglene som sikrer innbyggernes rettigheter etter EU-retten, ikke må være mindre gunstige enn de som gjelder for tilsvarende spørsmål etter nasjonal rett, og at de ikke må gjøre det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å utøve rettighetene som følger av EU-retten. 

Ifølge forarbeidene til LOA er det ellers de alminnelig erstatningsrettslige prinsipper som gjelder.  Det må foreligge et tap, et ansvarsgrunnlag og en adekvat årsakssammenheng. I Nucleus-dommen (Rt. 2001 s. 1062) oppstilte Høyesterett strengere krav for å oppnå erstatning for positiv kontraktsinteresse. Oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil, og leverandøren må kunne påvise en klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten skulle gått til vedkommende. I vurderingen av om det var begått vesentlige feil, må det tas hensyn til omfanget av feilen, type feil og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last. Kravene har fått tilslutning i senere norsk praksis. Senere rettspraksis fra EU-domstolens har skapt usikkerhet om hvorvidt kravene som oppstilles i Nucleus-dommen er for strenge, og dermed er i strid med EU/EØS-retten. Det er i korte trekk dette Lagmannsrettens spørsmål gikk ut på. 

Ansvarsgrunnlaget: Kan det oppstilles et krav om skyld eller vesentlig feil fra oppdragsgivers side? 

I sak C-314/09, Strabag, uttalte EU-domstolen at skyld ikke kunne oppstilles som vilkår for erstatning som følge av brudd på anskaffelsesreglene. Dette kunne tyde på at ansvaret var objektivt.  Kort tid etter avsa EU-domstolen en ny dom i sak C-568/08, Combinatie. Domstolen uttaler her at håndhevelsesdirektivet ikke inneholder noen presisering av betingelsene for å anse oppdragsgiver ansvarlig, og at det da er opp til den enkelte medlemsstat å fastsette kriterier for erstatning for tilsidesettelse av de EU-rettslige anskaffelsesreglene. Samtidig viser domstolen til de nevnte prinsippene om ekvivalens og effektivitet. Etter dette har det vært en oppfatning at det ikke kan oppstilles et krav om skyld som minimumskrav for erstatning. Likevel er ikke ansvaret rent objektivt. Det vil si at det kan oppstilles et krav om feil av en viss alvorlighetsgrad, altså en vesentlig feil, og at subjektive forhold kan inngå som et moment i vurderingen. 

Lagmannsrettens første spørsmål til EFTA-domstolen var i tråd med dette om håndhevelsesdirektivet er til hinder for regler som gjør retten til erstatning betinget av visse kriterier. I tillegg spurte lagmannsretten om et brudd på en anskaffelsesrettslig EØS-regel som ikke gir oppdragsgiver noen skjønnsfrihet, i seg selv kan utgjøre et “tilstrekkelig kvalifisert brudd” som gir rett til erstatning. 

EFTA-domstolen svarte at tilkjenning av erstatning etter håndhevelsesdirektivet ikke er betinget av at det ved et brudd på en anskaffelsesrettslig regel foreligger skyld og en atferd som avviker markert fra forsvarlig handlemåte, at det foreligger en vesentlig feil, eller at det er begått en vesentlig, grov og åpenbar feil. En regel som krever at overtredelsen må være av en viss type eller alvorlighetsgrad, ville vesentlig undergrave håndhevelsesdirektivets mål om et effektivt og raskt rettslig vern. Det ville også være i strid med målene i anskaffelsesdirektivet som er å garantere fri bevegelighet for tjenester og sikre åpen konkurranse på like vilkår på dette område i alle EØS-statene. Domstolen uttaler at "[e]t enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar etter håndhevelsesdirektivet overfor en person som har blitt skadelidende, for den skade vedkommende har blitt påført, forutsatt at de andre vilkår for å tilkjenne erstatning er oppfylt, særlig at det foreligger en årsakssammenheng.

Dermed har vi nå fått slått fast at kravet fra Nucleus-dommen om at oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil er for strengt. Oppdragsgivers ansvar for positiv kontraktsinteresse er dermed rent objektivt. Dette skiller seg fra den gjengse oppfatning av norske anskaffelsesregler hittil. 

Kravet til årsakssammenheng: Kan det oppstilles et krav om klar sannsynlighetsovervekt? 

Som nevnt har norsk rettspraksis stilt som krav for erstatning for positiv kontraktsinteresse at leverandøren må vise at det foreligger klar, det vil si kvalifisert sannsynlighetsovervekt, for at kontrakten skulle gått til vedkommende. Dette skiller seg fra alminnelig erstatningsrett der det holder å påvise sannsynlighetsovervekt. På spørsmål fra Lagmannsretten svarte EFTA-domstolen at håndhevelsesdirektivet er ikke til hinder for et slikt beviskrav, så lenge prinsippene om ekvivalens og effektivitet er overholdt. EFTA-domstolen overlot det til Lagmannsretten å vurdere om kravet i den omtvistede nasjonale regelen overholder effektivitetsprinsippet. 

Kravet til årsakssammenheng: kan årsakssammenheng mangle fordi konkurransen skulle ha vært avlyst? 

Det har vært omdiskutert i hvilken utstrekning en oppdragsgiver kan anføre at det ikke foreligger årsakssammenheng fordi konkurransen ville ha blitt avlyst. 

I Fosen-saken hadde AtB anført at det ikke var årsakssammenheng mellom Fosen-Linjens påståtte tap og AtBs angivelige feil ettersom konkurransen skulle ha vært avlyst av en annen grunn enn den som opprinnelig ble oppgitt som grunn for avlysning. Dette spurte Lagmannsretten EFTA-domstolen om var i tråd med håndhevelsesdirektivet. 

EFTA-domstolens svar var at direktivet ikke er til hinder for at en oppdragsgiver etter nasjonal lovgivning kan gå fri fra ansvar for positiv kontraktsinteresse dersom konkurransen, på grunn av en feil oppdragsgiver har begått, ble avlyst i samsvar anskaffelsesreglene, selv i et tilfelle der denne feilen ikke ble påberopt under konkurransens gang og er en annen feil enn den oppdragsgiver opprinnelig påberopte seg. Når det gjelder bevisbyrden presiserte domstolen at det er oppdragsgiver som må bevise at det foreligger en slik feil, og begrunne sin beslutning om å avlyse konkurransen. 

Krav til effektiv kontroll i opplysninger av leverandørens besvarelse av tildelingsingskriterier 

Lagmannsretten stilte til slutt noen nokså sammensatte spørsmål om oppdragsgivers plikt til å kontrollere opplysningene i tilbudet knyttet til tildelingskriteriene. Spørsmålet henger sammen med at AtB, under tildelingskriteriet "Miljø" i konkurransegrunnlaget, ikke hadde stilt noe krav om at tilbyderne skulle vise hvordan verdien av drivoljeforbruket var beregnet. AtB hadde lagt til grunn Norleds oppgitte drivoljeforbruk uten å ettergå dette. Sør-Trøndelag tingrett fant, i sin behandling av saken, at AtB ikke hadde krevd den nødvendige dokumentasjon i form av informasjon om sentrale parametere som skrogmotstand, propulsjonsvirkningsgrad, overføringstap, hotellast og sjømargin. 

EFTA-domstolen minnet om det velkjente kravet om at tildelingskriteriene i en anbudsprosedyre må være formulert på en måte som tillater enhver rimelig velinformert og normalt aktsom tilbyder å tolke dem på samme måte. Videre fastslår domstolen at oppdragsgiver er forpliktet til å kontrollere at opplysningene fremlagt av tilbyder er troverdige i den forstand at den aktuelle tilbyder er i stand til å levere det som er tilbudt, og at det aktuelle tilbud oppfyller kravene fastsatt av oppdragsgiver. Kontrollkravet må overholde forholdsmessighetsprinsippet. Så lenge alle tilbydere behandles likt, kan oppdragsgiver se hen til enhver opplysning som er fremlagt i tilbudet, for å utføre en effektiv kontroll av opplysningene knyttet til tildelingskriteriene. Det ble overlatt til Lagmannsretten å vurdere, sett hen til prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet, om disse vilkår er overholdt i anskaffelsen hovedsaken gjelder. EFTA-domstolen stadfester her praksis fra Frostating lagmannsrett om oppdragsgivers plikt til å etterspørre dokumentasjon og kontrollere at fremlagte opplysninger er troverdige. Dette er kanskje den uttalelsen i dommen som har størst praktisk betydning for oppdragsgivere.