Statlig garantiordning for små og mellomstore bedrifter og Statens obligasjonsfond

Stortinget vedtok lørdag 21. mars lov om statlig garantiordning for små og mellomstore bedrifter og lov om Statens obligasjonsfond, i tråd med forslagene som ble fremmet fredag 20. mars.

 

Det er etter vårt syn en rekke uklarheter knyttet til de to ordningene, som må klarlegges før disse kan benyttes. 

Statlig garantiordning for små og mellomstore bedrifter

Loven går helt overordnet ut på at bankene kan yte lån til SMB-kunder "som står overfor en akutt likviditetsmangel som følge av utbruddet av Covid-19", mot at staten "dekker 90 prosent av finansforetakets tap pro rata". Ordningen er basert på EU sitt midlertidige rammeverk av 19. mars.

Ingen saksbehandling hos Staten

I motsetning til det som er vanlig for statlige garantiordninger, f.eks. gjennom GIEK, legger ikke loven opp til noen form for saksbehandling fra Statens side ved etablering av lånet. Bakgrunnen er at etableringen av et eget organ for å administrere ordningen, vil være for tid- og ressurskrevende i dagens situasjon. Det er først etter mislighold av lånet og ved mottak av utbetalingskrav under garantien at myndighetene vil vurdere om vilkårene for garantien er oppfylt. Selv om dette elegant løser statens kortsiktige kapasitetsproblem, så skaper det en rekke utfordringer for bankene.

Risiko for feil ligger hos banken

Slik ordningen legges opp, blir det altså bankene selv som må vurdere om et konkret lån faller innenfor eller utenfor ordningen når utbetaling finner sted. Dersom det viser seg at banken trådte feil i denne vurderingen og lånet faller utenfor, så kan Staten avvise krav under garantien, og bankens eksponering går fra 10 prosent til 100 prosent av lånebeløpet. Det er god grunn til å være skeptisk til en slik garantiordning på generell basis, men det er ekstra grunn til skepsis her, ettersom loven inneholder en rekke skjønnsmessige kriterier som vil være svært vanskelige å verifisere med sikkerhet på utbetalingstidspunktet.

Låntaker må være SMB med akutt likviditetsmangel

For det første krever loven at mottaker av lånet må være en liten eller mellomstor bedrift med virksomhet i Norge som "på grunn av Covid-19-utbruddet står overfor en akutt likviditetsmangel". Definisjonen av små og mellomstore bedrifter er konkret angitt med utgangspunkt i EU-kommisjonens definisjon, som sier at foretaket må oppfylle følgende vilkår:

  1. sysselsetter færre enn 250 personer, og
  2. har en årsomsetning som ikke overstiger 50 millioner euro, eller
  3. har en samlet årsbalanse som ikke overstiger 43 millioner euro

Lovforslaget og det underliggende EU-rammeverket gir også visse føringer på hva som menes med "akutt likviditetsmangel". Likevel må dette bero på en konkret vurdering som må gjøres av banken, både med hensyn til hvor akutt likviditetsmangelen er og hvor nær årsakssammenheng det må være mellom denne og virusutbruddet.

Låntaker må være lønnsom under normale markedsforhold

For det andre er ordningen begrenset til "bedrifter som forventes å være lønnsomme under normale markedsforhold". EU-regelverket inneholder ikke noe tilsvarende og man kan spørre om ikke kravet om fravær av økonomiske vanskeligheter per 31. desember 2019 burde være tilstrekkelig i seg selv. For øvrig reiser det spørsmål om hva som er "normale markedsforhold". Norge er i dag truffet av tre signifikante makroøkonomiske forhold, virusepidemien, rekordlav kronekurs og et betydelig oljeprisfall og det er vanskelig å si i hvilken grad de to sistnevnte bare er en konsekvens av virusepidemien eller om de ville inntruffet uansett. Det er ikke klart hvilke justeringer fra dagens situasjon man skal gjøre for å legge til grunn "normale markedsforhold".

Låntaker ikke i økonomiske vanskeligheter per 31. desember 2019

Siste vilkår knyttet til låntakerbedriften er at den ikke "var i økonomiske vanskeligheter per 31. desember 2019". Begrepet økonomiske vanskeligheter fremstår i utgangspunktet som vagt og skjønnsmessig, men er heldigvis basert på rammeverket fra EU, som igjen viser til noenlunde kvantifiserbare kriterier som fremgår av den såkalte gruppeunntaksforordningen. Kombinert med at selskapets 2019-regnskaper fremstår som et objektivt og nøytralt datagrunnlag for vurderingen, er dette vilkåret som mindre problematisk, men også her vil det helt sikkert kunne oppstå tvilstilfeller som kan skape usikkerhet for bankene. Resultatet av ordningen er at bankene må avvise tvilstilfeller.

Kriterier knyttet til lånet

Loven stiller også vilkår til det konkrete lånet. De fleste av disse er objektive og lett målbare: lånet må ikke overstige to ganger bedriftens lønnskostnader i 2019 eller 25% av bedriftens omsetning i 2019, ikke utgjøre mer enn 50 millioner kroner, og ikke ha løpetid på mer enn 3 år. Det siste kriteriet er imidlertid langt mer skjønnsmessig, da det kreves at lånet så langt som mulig ha samme betingelser som et tilsvarende lån til en tilsvarende låntaker ville hatt i en normal markedssituasjon.

Etter vårt skjønn fremstår dette som veldig utfordrende, ettersom en bank naturligvis må prise sine utlån i henhold til gjeldende markedsbetingelser. Det vil være vanskelig å se for seg at en bank kan forsvare å yte lån til en bedrift som "står overfor akutt likviditetsmangel" på samme vilkår som bedriften "ville hatt i en normal markedssituasjon".

At lånet er garantert 90 prosent av staten hjelper, men banken må uansett ta tap på sin 10 prosentandel fra første krone, og må prise lånet deretter. I tillegg, dersom betingelsene i loven ikke er oppfylt, kan garantien bortfalle i sin helhet, og man står igjen med 100 prosent av eksponeringen under et kriselån som er priset som om krisen ikke fant sted. Når det knytter seg så stor usikkerhet til om lånet faktisk er garantert, vil det være krevende for bankene å prise lånet i henhold til de mekanismer man normalt ville brukt ved lån som er delvis garantert av staten.

Øvrige betingelser i forarbeidene

I tillegg til uklarhetene i lovteksten som redegjort for ovenfor, inneholder også forarbeidene en del kryptiske uttalelser om hva departementet "legger til grunn" eller "antar". Eksempelvis antydes det at bedrifter som mottar lån under ordningen ikke bør betale ut utbytte, det "legges til grunn" at slike lån ikke vil bli benyttet til å refinansiere eksisterende gjeld. Det samme understrekes i finanskomiteens innstilling til Stortinget.

Loven inneholder en vid adgang til forskriftsregulering, og slike mer detaljerte regler vil trolig utarbeides i forskrift. I mellomtiden er det et åpent spørsmål om eventuelle brudd på disse forutsetningene kan føre til at garantien bortfaller.

Vederlag, vilkår, administrasjon, rapportering

De fleste bestemmelsene i loven inneholder hjemmel for ytterligere detaljregulering eller justering i forskrift, og bestemmelser om vederlag, vilkår, administrasjon og rapportering er i sin helhet overlatt til forskrift. Det følger av EU-kommisjonens rammeverk at det må beregnes en årlig garantiprovisjon som overstiger visse angitte minimumsnivåer, og det vil altså være ulovlig statsstøtte dersom staten ikke betinger seg en slik provisjon også her.

Som nevnt ovenfor innebærer loven isolert sett en rekke skjønnsmessige vurderinger som skaper risiko og usikkerhet for bankene med tanke på om det enkelte lån faller innenfor ordningen. Det er etter vårt syn helt nødvendig at det fastsettes mer objektive og etterprøvbare kriterier i forskrift om den skal fungere etter hensikten. I forarbeidene uttales også at "løsningen forutsetter at loven og utfyllende forskrift gir klare regler om hvorvidt et lån er omfattet av garantien eller ikke, ettersom det ikke vil være mulig å fastsette nærmere vilkår for garantien ved innvilgelsen av det enkelte lån".

Selv om dette trolig vil avhjelpe risikoen som er belyst ovenfor, er det vanskelig å se for seg en velfungerende ordning uten noen form for konkret tilsagn fra staten som garantist i forbindelse med hvert enkelt lån. Å finne et balansepunkt mellom statens behov for minimal eller ingen saksbehandling de kommende månedene, og bankenes behov for forutsigbarhet knyttet til om det foreligger gyldig garanti for det enkelte lån, fremstår som en vesentlig utfordring som må løses de kommende dagene.

Kapitaldekning og CRR

Behovet for klare kriterier forsterkes av at bankenes kapitalkravsregelverk stiller klare krav til garantier som benyttes til risikoavlastning. Skal bankene kunne prise nye utlån ut fra staten tar 90 prosent av risikoen, krever det at garantiordningen kvalifiserer som statsgaranti under EUs kapitalkravsforordning (CRR). CRR krever blant annet at omfanget av garantien må være klart definert og uomtvistelig, og at avtalen kan ikke inneholde bestemmelser som ligger utenfor långiverens direkte kontroll og som vil kunne hindre at garantisten er forpliktet til å foreta betaling.

Slik ordningen foreløpig er utformet, der staten først skal vurdere om lånet faller inn under ordningen når låntaker har misligholdt lånet, foreligger det etter vårt syn ikke en uttrykkelig dokumentert forpliktelse som staten påtar seg, omfanget av garantien vil ikke være klart definert og uomtvistelig, og det er en rekke bestemmelser i loven som gjør at staten kan avvise. Med mindre disse usikkerhetsmomentene avklares i den kommende forskriften, er det vanskelig å se hvordan lån under garantiordningen kan vektes som statsrisiko.

Statens obligasjonsfond

I loven om Statens obligasjonsfond framgår det at fondet skal forvaltes av Folketrygdfondet etter modell av Statens pensjonsfond og slik obligasjonsfondet var forvaltet også i 2010 etter finanskrisen. I lovens forarbeider fremgår det at rammeverket for Folketrygdfondets forvaltning vil baseres på rammeverket etablert i 2009, men tilpasset dagens situasjon.

Mandatet vil åpne for kjøp av obligasjoner i både førstehåndsmarkedet og annenhåndsmarkedet, så lenge utstederselskapet er hjemmehørende i Norge. Det uttales i forarbeidene at selv om en betydelig andel investeringer skal skje i selskaper med moderat risiko (investment grade), vil enkelte selskaper kunne få en lavere kredittvurdering fremover, slik at det også åpnes for at en betydelig del av fondet investeres i obligasjoner med høyere risiko (high yield). I rammeverket fra 2010 var det betydelig fleksibilitet her.

Ordningen med Statens Obligasjonsfond bygger på en forutsetning om at investeringene skal skje sammen med andre investorer og på markedsmessige vilkår, slik at tiltaket ikke utgjør statsstøtte. Folketrygdfondet må også kunne dokumentere at kravet til markedsmessig prising av investeringer er oppfylt når fondet kjøper en større andel av et enkelt lån i førstehåndsmarkedet. Det er derfor avgjørende for at ordningen skal fungere at obligasjonsmarkedet ikke er helt stengt for den aktuelle utstederen og at "markedsmessige vilkår" er akseptable. Når vi ser hvilke nivåer obligasjonsgjeld omsettes for i annenhåndsmarkedet i dag, blir det fort problematisk å finne et rentenivå som både er markedsmessig for investor og bærekraftig for låntaker, og det er uklart i hvilken grad dette tiltaket faktisk vil hjelpe bedrifter med behov for likviditet.

Vi understreker imidlertid at tiltaket i seg selv vil kunne tilføre sårt tiltrengt likviditet til et obligasjonsmarked som siste uke har vært nær ved å kollapse. Dette er nyttig og vil komme hele markedet, inkludert utstedere til gode. Men dersom rammene for Folketrygdfondets forvaltning blir lik rammeverket fra 2010, tror vi det vil være vanskelig å se at tiltaket i seg selv redder enkeltbedrifter.

Les alle våre artikler som omhandler koronaviruset

  • Mergers and Acquisitions, Skatterett, Korona

    2020

    Governmental support in the coronavirus situation

    The following gives an overview over the most relevant temporary measures put in place by the Norwegian government to mitigate the effects of the ongoing Covid19 situation with respect to the Norwegian industry and commerce. This article is last updated 20 March 2020 12:00 (CET). Please note that changes to the below-outlined measures may be made quickly, and that new measures are continuously being evaluated and put into force.

  • Kontraktsrett og entreprise, Korona

    2020

    Koronaviruset: En force majeure-begivenhet i Bygg- og anleggsbransjen?

    11. mars erklærte WHO at utbruddet av koronaviruset klassifiseres som en pandemi. Som følge av den raske spredningen av viruset og stadig mer inngripende myndighetstiltak, vil trolig byggherrer og entreprenører møte utfordringer med å oppfylle sine kontraktsforpliktelser i både pågående og planlagte prosjekter.

  • Finansregulatorisk, Korona

    2020

    COVID-19: Skatteendringer

    Regjeringen har lagt frem forslag til tiltak knyttet til skatter og avgifter for å bedre likviditetssituasjonen til næringslivet i forbindelse med Corona-viruset. Flere tiltak er varslet.

  • Arbeidsrett, Korona

    2020

    Koronaviruset: Arbeidsrettslige problemstillinger

    Oppdatert 24. mars 2020. Her har vi samlet våre vurderinger av noen av de mest praktiske problemstillingene arbeidsgivere bør være oppmerksomme på i situasjonen relatert til koronaviruset.

  • Arbeidsrett, Korona

    2020

    Permittering: Dette må du vite

    Permittering er en ordning der arbeidstakers arbeidsplikt faller helt eller delvis bort, med tilsvarende fritak i arbeidsgivers lønnsplikt. Arbeidstakeren er fremdeles ansatt ettersom permittering er en midlertidig ordning.

  • Næringseiendom, Korona

    2020

    Ukens tips: Rekvisisjon av eiendom som følge av koronaviruset

    Hvilken betydning kan dette ha for eiendomsbesittere og brukere av fast eiendom i Norge?

  • Teknologi og IT-rett, Personvern, Korona

    2020

    COVID-19 and Data Protection

    The Norwegian and three other European data protection supervisory authorities on employers' collection and disclosure of employee data.

  • Selskapsrett, Finansregulatorisk, Kapitalmarkeder, Korona

    2020

    Koronaviruset: Rettslig betydning for selskapene og finansmarkedet

    Hvilken fleksibilitet har aksje- og allmennaksjeselskaper ved avholdelse av styremøter, generalforsamling og utdeling av utbytte? Hvordan virker de endrede økonomiske betingelsene inn på årsregnskapet for 2019? Hvilke tiltak iverksetter myndighetene for å sikre likviditet og fortsatt utlån fra bankene? Koronaviruset utfordrer selskapene, og gir opphav til ulike spørsmål av både praktisk og rettslig karakter. Her svarer vi på utvalgte selskapsrettslige og verdipapirrettslige spørsmål.

  • Selskapsrett, Kapitalmarkeder, M&A, Korona

    2020

    Unntaksforskrift for avholdelse av styremøter, generalforsamling, etc.

    Med hjemmel i Koronaloven, ble forskrift med unntak fra aksje- og allmennaksjelovens alminnelige krav om avholdelse av fysiske styremøter og generalforsamlinger vedtatt og meddelt Stortinget fredag 27. mars. Forskriften er ikke blant de forskriftene som ble opphevet av Stortinget lørdag 28. mars, og unntaksreglene trådte i medhold av koronaloven § 4 i kraft lørdag 28. mars.

  • Selskapsrett, Finansregulatorisk, Kapitalmarkeder, Korona

    2020

    Koronaviruset: Rettslig betydning for selskapene og finansmarkedet

    Hvilken fleksibilitet har aksje- og allmennaksjeselskaper ved avholdelse av styremøter, generalforsamling og utdeling av utbytte? Hvordan virker de endrede økonomiske betingelsene inn på årsregnskapet for 2019? Hvilke tiltak iverksetter myndighetene for å sikre likviditet og fortsatt utlån fra bankene? Koronaviruset utfordrer selskapene, og gir opphav til ulike spørsmål av både praktisk og rettslig karakter. Her svarer vi på utvalgte selskapsrettslige og verdipapirrettslige spørsmål.

  • Selskapsrett

    2019

    Endringer i aksje- og allmennaksjeloven i kraft fra 1. januar 2020

    Fredag 6. desember ble det avklart at endringene i blant annet aksje- og allmennaksjeloven §§ 3-8 (om selskapets avtaler med tilknyttede parter) og 8-10 (om selskapsfinansierte aksjeerverv) i all hovedsak trer i kraft fra 1. januar 2020. Fra dette tidspunktet vil ikke lenger eiendomsselskaper være unntatt fra reglene om selskapsfinansierte aksjeerverv, og særbehandlingen av eiendomsselskaper har fått sin slutt. Regjeringen begrunner endringen i et ønske om næringsnøytrale regler.

  • Statsstøtte og EU/EØS, Finansregulatorisk, Fiskeri og havbruk, Skatterett, Selskapsrett, Offentlige anskaffelser, Konkurranserett, Handelsrett, Kontraktsrett og entreprise, Personvern, Prosedyre

    2019

    Brexit – hva skjer og konsekvenser

    Etter planen skulle Storbritannia forlate EU 29. mars, men EU aksepterte på toppmøtet 21. mars utsettelse til 22. mai, forutsatt at Storbritannia innen 29. mars godtar den utmeldingsavtalen som ligger på bordet .

  • Statsstøtte og EU/EØS, Finansregulatorisk, Fiskeri og havbruk, Skatterett, Selskapsrett, Offentlige anskaffelser, Konkurranserett, Handelsrett, Kontraktsrett og entreprise, Personvern, Prosedyre

    2019

    Brexit – hva skjer og konsekvenser

    Etter planen skulle Storbritannia forlate EU 29. mars, men EU aksepterte på toppmøtet 21. mars utsettelse til 22. mai, forutsatt at Storbritannia innen 29. mars godtar den utmeldingsavtalen som ligger på bordet .

  • Selskapsrett

    2018

    Endringer i Norsk Anbefaling for Eierstyring og Selskapsledelse

    Den norske anbefalingen for eierstyring og selskapsledelse er oppdatert. Anbefalingen gjelder for alle selskaper med aksjer eller egenkapitalbevis notert på regulert marked i Norge.

  • Selskapsrett

    2018

    Unik styreutdanning i samarbeid med INSEAD

    Wikborg Rein og Scandinavian Executive Institute tilbyr i samarbeid med den internasjonalt anerkjente businessskolen INSEAD, en internasjonal styreutdanning tilpasset skandinaviske forhold og lovgivning.

  • Selskapsrett

    2017

    Forslag til nye regler om markedsmisbruk og offentliggjøringsplikter i verdipapirhandel (MAR) – utsatt gjennomføring av MiFID II

    Med Wikborg Reins partner dr. juris Filip Truyen i spissen, foreslår Verdipapirlovutvalget i NOU 2017:14 en rekke uensartede endringer av verdipapirhandellovens regler om markedsmisbruk, offentliggjøring av innsideinformasjon/utsteders løpende informasjonsplikt og primærinnsiders meldeplikt. Endringene gjennomfører markedsmisbruksforordningen (MAR). Forslaget ble lagt fram 23. juni.