Opsjonsavtaler – et nyttig verktøy

Opsjonsavtaler kan være særlig nyttig i situasjoner der utbygger må sikre seg en eiendom før investeringsbeslutning faktisk er tatt eller i situasjoner der eiendommen er umoden og utbyggingspotensialet er uavklart, f. eks. at eiendommen er del av en pågående reguleringsprosess med den politiske risikoen som dette utgjør.

Et annet praktisk eksempel hvor en opsjonsavtale kan være et nyttig verktøy er hvis det skal utvikles strømkrevende virksomhet på eiendommen (f. eks. datasenter eller energikrevende industri) og utbygger må sikre tilstrekkelig nettkapasitet for dette. Nettselskapene har i de senere år stilt krav om at utbygger må dokumentere modenhet i prosjektet for å sikre reservasjon i kapasitetskøen, ofte ved å dokumentere privatrettslig tilgang på lokasjonen. Det jobbes for tiden med en forskrift for å formalisere hvilke krav nettselskapene skal stille i modenhetsvurderingen, hvor lokalisering og dokumentasjon på tilgang til lokaliseringen mest sannsynlig vil være kriterier som må oppfylles, noe man kan dokumentere ved en opsjonsavtale.

Forskjellen på opsjonsavtale, betinget kjøpekontrakt og intensjonsavtale

En opsjonsavtale kan også kalles en betinget kjøpekontrakt, overgangen mellom disse begrepene er glidende. Opsjonsavtalen kan utformes som en alminnelig kjøpekontrakt for eiendom eller selskap, men dersom kjøper står fritt til å gjennomføre kjøpet kaller vi det oftest en opsjon. Dersom betingelsene for gjennomføring av kjøpet knytter seg til objektive forhold og kjøper har en forpliktelse til å gjennomføre kjøpet om betingelsen er oppfylt kalles det normalt en betinget kjøpekontrakt. For eksempel kan betingelsene være knyttet til minstekrav til tillatt utnyttelse og arealformål i endelig vedtatt reguleringsplan eller resultat av kjøpers undersøkelser rundt grunnforhold.

En intensjonsavtale på sin side er i utgangspunktet noe annet. En intensjonsavtale er normalt en avtale om at partene vurderer å inngå en endelig avtale på et senere tidspunkt, hvor typisk sentrale vilkår eller forutsetninger ikke er avklart. En intensjonsavtale brukes oftest på et tidlig tidspunkt i en forhandlingsprosess hovedsakelig for å avklare partenes forventninger, og vil i utgangspunktet ikke være rettslig bindende om partene trekker seg fra prosessen, med mindre noe annet er særskilt avtalt. 

Opsjonspremie

En opsjonsavtale gir altså en opsjonshaver en rett, men ikke en plikt til å kjøpe eiendommen eller selskapet. Opsjonsgiver på sin side, vil kun ha en plikt til å selge om opsjonen utøves, men ingen rett. Denne skjevheten mellom partene kompenseres som oftest ved at opsjonsgiver mottar en form for opsjonspremie, enten i form av et engangsbeløp eller i form av en løpende betaling så lenge opsjonen består, som forfaller til betaling uavhengig av om opsjonen utøves eller ikke. Dersom opsjonen utøves går imidlertid betalt opsjonspremie som oftest til fratrekk fra kjøpesummen. Hva opsjonspremien skal være på avtales konkret mellom partene basert på verdien på eiendommen og varigheten på opsjonen.

Tidsfrist

Fra opsjonsgivers ståsted er det viktig at det er en tidsfrist for utøvelse av opsjonen. Dette sikrer for det første fremdrift med utviklingen av eiendommen, og det gir opsjonsgiver en forutsigbarhet og klarhet i når eiendommen eventuelt kan frigis til andre formål. Det er også mulig å knytte varigheten til enkelte delmål eller frister, f. eks. knyttet til grunnundersøkelser som opsjonshaver skal gjøre eller milepæler i reguleringsprosessen. Fra opsjonshavers ståsted, som antakeligvis legger ned både penger og tid i eiendommen, kan det være fornuftig å ha en frist eller tidslinje som er romslig nok til å ta høyde for uforutsette hendelser, eller en mulighet til forlengelse ved behov, f. eks. mot et tilleggsvederlag.

Rettigheter til eiendommen/selskapet i opsjonsperioden

Det bør reguleres i opsjonsavtalen hvilke rettigheter opsjonsgiver har over eiendommen/selskapet mens opsjonen løper. Normalt legger ikke opsjonsavtaler større begrensninger på fysisk råderett, men en sentral begrensning som følger av en opsjonsavtale er at opsjonsgiver ikke kan selge eller overdra eiendommen til andre som nærmere omtalt under.

Opsjonshaver bør sikre seg tilstrekkelige rettigheter til å gjøre de undersøkelser og de handlinger som er planlagt i opsjonsperioden. Dette kan for eksempel være utgravninger til jordprøver eller forurensningsundersøkelser, eller en rett til å styre reguleringsprosessen av eiendommen. Opsjonsgiver på sin side bør forplikte seg til å ikke komme med innsigelser og til å bidra med det som skulle være nødvendig av fullmakter mv. ifm. de handlinger opsjonshaver skal gjennomføre. Videre, hvis opsjonen omfatter et selskap som eier eiendommen, bør det avtales at selskapet skal drives videre på normal måte og at det ikke inngås nye avtaler av betydning i selskapet uten samtykke fra opsjonshaver i opsjonsperioden.

Tinglysing og sikkerhet

For opsjonshaver blir det viktig å sikre seg mot at en tredjepart erverver eiendommen i god tro, og i den forbindelse bør opsjonshavers rettighet tinglyses i grunnboken. Dette gjøres enten ved at kjøpekontrakten (eller et utdrag av denne) tinglyses, eller ved at det tinglyses en urådighet og eventuelt et pantedokument på eiendommen som sikkerhet for innbetalt opsjonspremie. Ulempen med å tinglyse kjøpekontrakten eller utdrag av denne er at informasjonen som tinglyses blir offentlig tilgjengelig for alle i grunnboken. 

Merk at selv om tinglysing av en urådighet vil gi en god sikkerhet mot såkalt godtroerverv, vil beskyttelsen mot beslag fra opsjonsgivers kreditorer være begrenset. For å sikre opsjonen beskyttelse mot kreditorbeslag må de sentrale elementene av opsjonsavtalen tinglyses.