Høyesterett opphever Konkurransetilsynets forbud mot Schibsteds kjøp av Nettbil

Denne artikkelen tar for seg de viktigste punktene fra Høyesterettens dom. Det stilles særlig spørsmål til måten Høyesteretts dom vil påvirke Konkurransetilsynets praksis og vedtak i fusjonssaker fremover.

Sakens bakgrunn

I desember 2019 kjøpte det nordiske mediekonsernet Schibsted selskapet Nettbil. Schibsted er eier av markedsplassen Finn.no som blant annet selger rubrikkannonser for bruktbiler, mens Nettbil driver en nettbasert markedsplass for bruktbiler hvor privatpersoner kan selge bruktbiler til bilforhandlere gjennom en nettbasert auksjon.

Schibsteds oppkjøp av Nettbil var ikke meldepliktig etter konkurranseloven, men Konkurransetilsynet valgte å pålegge meldeplikt fordi tilsynet anså Nettbil for å være en viktig utfordrer til Finn.no og fryktet at oppkjøpet utgjorde et elimineringsoppkjøp (såkalt 'killer acquisition'). På dette tidspunktet var transaksjonen allerede gjennomført, da det ikke gjelder et gjennomføringsforbud for transaksjoner som ikke er meldepliktige. Oppkjøpet ble meldt av Schibsted i juni 2020.

Den 11. november 2020 fattet Konkurransetilsynet vedtak som forbød transaksjonen. Tilsynet mente annonseproduktene til Nettbil og Finn inngikk i det samme produktmarkedet, og at foretakssammenslutningen i betydelig grad ville hindre effektiv konkurranse, særlig som følge av at partene var nære konkurrenter. Schibsted påklaget vedtaket til Konkurranseklagenemnda, som stadfestet tilsynets vedtak 27. mai 2021. Konkurranseklagenemndas vedtak ble opphevet av Gulating lagmannsrett i mars 2022.

Staten ved Konkurransetilsynet anket lagmannsrettens dom inn for Høyesterett. Høyesterett har nå forkastet Statens anke og tillater oppkjøpet.

Dommen fra Høyesterett

Det sentrale spørsmålet Høyesterett behandler i dommen er hvorvidt Finn.nos rubrikkannonser og Nettbils auksjonsplattform inngår i det samme produktmarkedet, dvs. hvorvidt produktene konkurrerer med hverandre. Både Konkurransetilsynets og Konkurranseklagenemndas vedtak var i stor grad tuftet på at Finn.no og Nettbil er nære konkurrenter.

Etter en grundig vurdering av betydningen av ulike kvalitative forhold, som blant annet betydelige prisforskjeller mellom produktene, konkluderer Høyesterett med at selskapenes produkter ikke inngår i samme produktmarked. Høyesterett peker på at Finn.no kun tilbyr rubrikkannonser, mens Nettbil forestår hele salget av bilen på vegne av kunden. Fordi Høyesterett konkluderer med at Finn.no og Nettbil ikke er konkurrenter understreker Høyesterett at det verken er nødvendig eller riktig å foreta en konkurranseanalyse.

Endelig peker Høyesterett på at staten ikke hadde sannsynliggjort at Nettbil og/eller Finn.no ville ha utviklet konkurrerende produkter i fremtiden, slik at det heller ikke var grunnlag for å gripe inn mot transaksjonen på bakgrunn av tap i innovasjon.

De viktigste punktene fra Høyesteretts dom

Foretakssammenslutningen mellom Schibsted og Nettbil er den første fusjonssaken som behandles av Høyesterett, og domstolens klarering av transaksjonen representerer et betydelig nederlag for Konkurransetilsynet. Både Konkurransetilsynet, og konkurranserettsmiljøet generelt, kan dra nyttig lærdom fra en rekke uttalelser i saken:

• Under henvisning til sak T-584/19 Thyssenkrupp, fremholder Høyesterett at norske domstoler ikke er avskåret fra å etterprøve konkurransemyndighetenes tolkning av informasjon av økonomisk karakter. Høyesterett peker på at domstolen ikke skal erstatte konkurransemyndighetenes økonomiske analyser med sine egne, men understreker at domstolene kan prøve (i) om bevisene er troverdige og konsistente, (ii) om de gir tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken, og (iii) om de er egnet til å underbygge konklusjonen.
• Staten hadde under ankeforhandlingen gjort gjeldende at det er tilstrekkelig for å gripe inn mot en foretakssammenslutning at konkurransebegrensningen er stor nok til å påvirke konkurransen. Dette er Høyesterett ikke enig i. Under henvisning til ordlyden «i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse» peker Høyesterett på at de negative virkningene på konkurransen må være kvalifiserte og derfor ligge over en viss terskel.
• Høyesterett fremholder videre at store prisforskjeller mellom differensierte produkter normalt indikerer at produktene tilhører ulike markeder og peker på at det har formodningen mot seg at et kvalitetsprodukt til en svært mye høyere pris vil kunne være et substitutt til et lavprisprodukt. Dette er etter Wikborg Reins vurdering et fornuftig utgangspunkt, da svært store prisforskjeller mellom to produkter normalt indikerer at det eksisterer så store kvalitative forskjeller mellom produktene at de vanskelig kan sies å konkurrere med hverandre.
• Høyesterett legger også til grunn at dersom to produkter ikke inngår i samme produktmarked er det ikke grunnlag for å vurdere hvorvidt foretakssammenslutningen vil hindre effektiv konkurranse i betydelig grad med tanke på pris og kvalitet. Dette er fornuftig, all den tid dersom to produkter ikke inngår i samme marked, er det heller ingen konkurranse som kan elimineres mellom dem.
• Endelig kommer Høyesterett med noen interessante betraktninger hva gjelder konkurransemyndighetenes bruk av partenes interne dokumenter. Høyesterett peker på at interne dokumenter kan utgjøre viktige bevis i fusjonssaker, men understreker at opplysninger som fremkommer i partenes interne dokumenter må tolkes i lys av dokumentets formål og vurderes i sin rette sammenheng. Man kan altså ikke uten videre legge til grunn hva dokumentet uttrykker etter sin ordlyd, men dokumentets innhold og bevisverdi må fastlegges på bakgrunn av en bredere kontekst.

Det blir nå spennende å se hvorvidt og på hvilken måte Høyesteretts dom vil påvirke Konkurransetilsynets praksis og vedtak i fusjonssaker. Det er liten tvil om at det må stilles strengere krav til Konkurransetilsynets analyser og begrunnelse i fremtiden.

Avgjørelsen fra Høyesterett i sin helhet er tilgjengelig her.