Høyesterett presiserer beviskrav og bevisbyrde i erstatningssaker etter anskaffelsesregelverket

Utgangspunktet i norsk rett er at domstolen i sivile saker skal legge til grunn det faktum som er mest sannsynlig. Dette kalles overvektprinsippet. I erstatningssaker innebærer det at skadelidte må godtgjøre at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at det foreligger årsakssammenheng mellom skaden og rettsbruddet. I Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus) presiserte imidlertid Høyesterett at dette beviskravet må skjerpes på anskaffelsesområdet. Der må det kreves «klar sannsynlighetsovervekt» for at oppdraget skulle gå til en leverandør som krever erstatning for positiv kontraktsinteresse, og det er leverandøren som har bevisbyrden.

Bevisbyrden innebærer også en tvilsrisiko: Dersom det etter bevisførselen er tvil om beviskravet er oppfylt, skal tvilen gå ut over den som har bevisbyrden.

I HR-2026-1001-A har Høyesterett nå kommet med ytterligere presiseringer av prinsippene for bevisbyrde og beviskrav. Nærmere bestemt har Høyesterett tatt stilling til hvem som bærer bevisbyrden og tvilsrisikoen for det kontrafaktiske spørsmålet om oppdragsgiver ville ha avlyst konkurransen dersom den valgte leverandøren hadde blitt avvist.

Sakens bakgrunn

Målselv kommune gjennomførte i 2023 en åpen tilbudskonkurranse for separering av spillvanns- og overvannsledning. I konkurransegrunnlaget var det stilt kvalifikasjonskrav om sentral godkjenning. Kommunen mottok tre tilbud og tildelte kontrakten til Rognmo Graveservice AS. Onos Ole Nordmo & Sønn AS («Onos») påklaget tildelingen under henvisning til at valgte leverandør ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. Kommunen opprettholdt tildelingen, men opplyste samtidig om at de ville vurdere å avlyse konkurransen dersom valgte leverandør ble avvist, ettersom det da bare ville gjenstå én tilbyder.

KOFA konkluderte i januar 2024 med at kommunen hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør. Onos reiste deretter erstatningssak mot kommunen med krav om positiv kontraktsinteresse.

Lagmannsretten fant at det forelå et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket, og at vilkåret om ansvarsgrunnlag dermed var oppfylt. Kommunen hadde, gjennom spørsmål og svar, bundet seg til å avvise leverandører som ikke hadde vedlagt dokumentasjon på sentral godkjenning i tilbudet. Tilbudet fra Rognmo manglet den nødvendige dokumentasjonen, og Rognmo oppfylte heller ikke kravet. Leverandøren skulle derfor vært avvist.

Til tross for at det forelå ansvarsgrunnlag, kom lagmannsretten til at vilkåret om årsakssammenheng ikke var oppfylt. Lagmannsretten pekte på at, hadde Rognmos tilbud vært avvist, ville kommunen blitt stående igjen med bare ett tilbud. Med særlig vekt på tidsnær dokumentasjon, herunder kommunens brev av 4. mai 2023 (hvor det var opplyst om at konkurransen kunne bli avlyst) og forklaringene fra kommunens representanter, fant lagmannsretten det mest sannsynlig at kommunen ville ha avlyst konkurransen dersom den hadde blitt stående igjen med bare ett tilbud. 

Høyesteretts avgjørelse

Høyesteretts dom er fattet med skarp dissens (3–2). Flertallet kom til et annet resultat enn lagmannsretten når det gjaldt spørsmålet om årsakssammenheng, og kom til at lagmannsrettens dom måtte oppheves. 

Kjernen i uenigheten mellom flertallet og mindretallet var om det skjerpede beviskravet om klar sannsynlighetsovervekt fra Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus) også gjelder for spørsmålet om konkurransen ville blitt avlyst dersom valgte leverandør hadde vært avvist, eller om dette spørsmålet skal vurderes etter alminnelige bevisregler.

Flertallet tok, i tråd med Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus), utgangspunkt i at leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt må bevise at han ville fått kontrakten om konkurransen hadde blitt gjennomført i tråd med anskaffelsesreglene. 

Det kontrafaktiske spørsmålet om oppdragsgiveren ville avlyst konkurransen, måtte derimot vurderes etter alminnelige prinsipper for bevisvurdering. Dette innebar bl.a. at man måtte legge til grunn det mest sannsynlige alternativet, og at kommunen måtte bære tvilsrisikoen. Flertallet avviser blant annet at det finnes en «anskaffelsesrettslig særregel» om at leverandøren bærer tvilsrisikoen «for oppdragsgivers hypotese om at konkurransen ville blitt avlyst dersom det valgte tilbudet hadde vært avvist.»

I den konkrete vurderingen fant flertallet at kommunen ikke hadde sannsynliggjort at konkurransen ville blitt avlyst. Det ble blant annet lagt vekt på at kommunens brev av 4. mai 2023 ble sendt etter at tildelingen var påklaget, at det aldri ble foretatt noen reell vurdering av konsekvensene av en avlysning, og at det ikke forelå tidsnær dokumentasjon som underbygget avlysningshypotesen.

Stor praktisk betydning både for oppdragsgivere og leverandører

For leverandører styrker avgjørelsen muligheten til å vinne frem med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse i tilfeller der oppdragsgiveren har begått kvalifiserte feil. Oppdragsgivere kan ikke uten videre avskjære et slikt krav ved å anføre at konkurransen hypotetisk ville blitt avlyst. Det er oppdragsgiveren som bærer tvilsrisikoen for en slik hypotese. Samtidig understreker dommen at leverandøren fortsatt må bevise med klar sannsynlighetsovervekt at vedkommende ville fått kontrakten dersom konkurransen hadde blitt gjennomført korrekt.

For oppdragsgivere er det sentrale budskapet at påberopelse av at det alternative handlingsforløpet – avlysning – stiller krav til at dette kan sannsynliggjøres. Her er det naturligvis en fordel dersom oppdragsgiver har dokumentert sine vurderinger fortløpende, særlig eventuelle overveielser om avlysning. Samtidig er det viktig å være klar over at det vanligvis ikke er noen grunn for en oppdragsgiver til å vurdere avlysning før spørsmålet blir aktuelt. Slik sett kan det virke som Høyesteretts flertall i Onos-saken har bygget på litt for strenge krav til hva som skal anses som tidsnære bevis, når det påpekes at avlysningsalternativet først ble brakt opp av kommunen etter at Onos hadde klaget på tildelingsbeslutningen. 

Vi i Wikborg Rein bistår jevnlig leverandører og oppdragsgivere i anskaffelsessaker, herunder i tvister om erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket. Ta gjerne kontakt dersom dere har spørsmål om hva avgjørelsen betyr for dere.