Prinsipiell høyesterettsdom om adgangen til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører

Høyesteretts dom (HR-2025-2425-A) gir en viktig avklaring av de til dels uklare vilkårene for når en offentlig oppdragsgiver kan reservere helse- og sosialtjenester for ideelle aktører. Den er derfor særlig betydningsfull og gir viktig avklaring for offentlige oppdragsgivere som ønsker å samarbeide med ideelle aktører om levering av helse- og sosialtjenester.

Bakgrunn

Oslo kommune kunngjorde høsten 2020 en anskaffelsesprosess for drift av inntil 800 langtidsplasser på sykehjem, med en samlet verdi på ca. 10 milliarder kroner. Anbudskonkurransen om tjenesteavtalene var reservert for «ideelle organisasjoner» med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 30-2a.

Tildeling av driften fant sted i mai 2023, hvor Det norske Diakonhjem ble tildelt 138 plasser, Kirkens bymisjon ble tildelt 122 plasser, og Diakonissehuset Lovisenberg ble tildelt 82 plasser – til sammen 342 av de 800 utlyste plassene. Stendi AS og Norlandia Care Norge AS, som ikke oppfylte vilkårene for å delta, tok ut søksmål mot kommunen med påstand om at kommunen var uberettiget til å reservere anskaffelsen for ideelle aktører.

Både tingretten og lagmannsretten ga Stendi og Norlandia medhold. Lagmannsrettens dom ble avsagt under dissens og er tidligere omtalt i vårt nyhetsbrev.

Vilkårene for å reservere kontrakter for ideelle aktører

I dag tillater anskaffelsesforskriften § 30-2a at en oppdragsgiver kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester til ideelle aktører. Reservasjonen må imidlertid bidra til «å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet». For Høyesterett var spørsmålet om Oslo kommunes konkurranse oppfylte disse vilkårene.

Vilkårene må tolkes og anvendes i tråd med EØS-retten. I utgangspunktet er reservasjon av kontrakter for ideelle aktører i strid med likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesdirektivet. Likevel oppstiller anskaffelsesdirektivet (artikkel 77) et unntak for reservasjon for ideelle aktører i visse tilfeller. I tillegg har EU-domstolen utviklet et eget domstolskapt unntak, som supplerer anskaffelsesdirektivets unntak. Saken for Høyesterett gjaldt vilkårene i det domstolskapte unntaket, utviklet av EU-domstolen.

Høyesterett presiserer at statene har et betydelig skjønnsrom til å velge hvordan de skal innrette sitt velferdssystem, bl.a. om de vil velge å benytte frivillige og ideelle aktører til å yte helse- og sosialtjenester. Likevel må vilkårene i EU-domstolens praksis være oppfylt. Høyesterett oppsummerte disse slik:

• Anskaffelsen må gjelde universelle og solidariske helse- og sosialtjenester. Dette innebærer at tjenestene må være allment tilgjengelige for dem som har behov. I tillegg må tjenestene kunne mottas uavhengig av økonomisk evne, og inngå i et velferdssystem – enkelt sagt, tjenester til fellesskapets beste. At det må betales rimelige egenandeler, eller det er kapasitetsbegrensninger, hindrer ikke at tjenesten har en universell og solidarisk karakter.
• Den ideelle aktøren må ha som formål å tjene allmenne sosiale interesser, og ikke ha som formål å få økonomisk overskudd. Eventuelt overskudd må reinvesteres i samsvar med det sosiale formålet av allmenn interesse som den ideelle aktøren forfølger.
• Det må offentliggjøres og gjennomføres en anbudskonkurranse, og konkurransegrunnlaget må sikre at vilkårene for å reservere konkurransen blir oppfylt både ved tildeling og ved gjennomføringen av kontrakten. Det gjelder ikke noe krav om at anskaffelsen må bli rimeligere ved å reservere konkurransen for ideelle aktører. Det skal heller ikke foretas en forholdsmessighetsvurdering ved valget om å reservere kontrakter for ideelle aktører.

Høyesterett slo fast at anskaffelsesforskriften § 30-2a var i samsvar med disse vilkårene.

Kommunens anskaffelse oppfylte vilkårene for reservasjon

Høyesterett fant at anbudskonkurransen om de 800 sykehjemsplassene oppfylte vilkårene i anskaffelsesforskriften § 30-2a, tolket i samsvar med EØS-retten. Anskaffelsen gjaldt universelle og solidariske helse- og sosialtjenester som inngår i det norske velferdssystemet. De tre organisasjonene som ble tildelt kontrakter – Det norske Diakonhjem, Kirkens bymisjon og Diakonissehuset Lovisenberg – var ideelle aktører som har til formål å tjene allmenne sosiale interesser. 

Det ble også presisert også at – så lenge vilkårene etter § 30-2a er oppfylt – så er det et politisk spørsmål om konkurransen skal reserveres for ideelle organisasjoner eller ikke. Høyesteretts presisering kom som en respons på uttalelser i lagmannsrettens avgjørelse, hvor flertallet hadde indikert at de politiske avveininger som lå til grunn for reservasjonen, hadde vært illegitime.

Vår vurdering

Høyesterett har med dette gitt en viktig avklaring av de til dels uklare vilkårene for når en offentlig oppdragsgiver kan reservere helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner. Dette er svært velkomment, etter at spørsmålet har vært drøftet i en årrekke. Vilkårene som kan utledes av EFTA- og EU-domstolenes praksis har vært vanskelige å forholde seg til, både for offentlige oppdragsgivere og andre aktører.

For øvrig pågår det et arbeid med revideringen av EUs anskaffelsesdirektiver. Det kan være at EU-lovgiver da vil benytte muligheten til å kodifisere og ytterligere presisere den domstolsskapte læren om adgangen til å reservere kontrakter for ideelle aktører.