Hopp til hovedinnholdet

WR anskaffelsesnytt – januar 2025

14.01.2025

Wikborg Rein har gleden av å lansere et halvårlig nyhetsbrev for offentlige anskaffelser – WR anskaffelsesnytt! Her vil du finne korte omtaler av viktige saker fra halvåret som har gått – både om enkeltavgjørelser fra domstolene og KOFA, regelverksutvikling og annet anskaffelsesnytt.

Lesetid 21 minutter

Nytt fra domstolene og KOFA

Det siste halvåret har det vært flere interessante saker fra både nasjonale og internasjonale domstoler, samt fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Nedenfor oppsummerer vi noen av disse sakene. Klikk på boksene for å lese mer om hver enkelt sak. 

Etter anskaffelsesforskriften § 25-1 femte ledd skal en kontrakt anses inngått «når begge parter har signert kontrakten». Virkningen av at kontrakt er inngått er bl.a. at en annen leverandør ikke lenger kan begjære midlertidig forføyning for å få satt tildelingsbeslutningen til side. Etter kontraktsinngåelsen kan leverandøren kun få erstatning eller få kontrakten kjent uten virkning. 

I denne saken var spørsmålet om Bærum kommune hadde inngått kontrakt med en leverandør, når bare styrets leder hos leverandøren hadde undertegnet kontrakten. En annen leverandør, som hadde begjært midlertidig forføyning, hevdet at kontrakten ikke kunne anses inngått. Det ble anført at anskaffelsesforskriften § 25-1 femte ledd må forstås slik at det kun er signaturberettigede etter aksjeloven § 6-31 som kan undertegne kontrakten på leverandørselskapets vegne.

Spørsmålet måtte ifølge lagmannsretten bero på vanlige selskaps- og avtalerettslige regler, hvor det avgjørende var om vedkommende som signerer har kompetanse til å forplikte selskapet. Det hadde styrets leder i denne saken, og kontrakt ble ansett som inngått. Dette til tross for at styrets leder ikke hadde registrert firmategningsfullmakt etter aksjeloven § 6-31.

Saken ble anket til Høyesterett, som var enig i lagmannsrettens rettsanvendelse (HR-2024-1807-U). For at kontrakt skal anses inngått etter anskaffelsesregelverket, er det altså ikke nødvendig at de som undertegner kontrakten må være signaturberettigede etter aksjeloven § 6-31. Det avgjørende er om de som undertegner er kompetent til dette etter alminnelige selskaps- og avtalerettslige regler. Det kan for eksempel være daglig leder etter aksjeloven § 6-32 eller andre personer som er gitt fullmakt etter avtalelovens fullmaktsregler.

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her (krever innlogging).

Det har lenge vært et omtvistet spørsmål om en oppdragsgiver kan reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner. Etter den gamle anskaffelsesforskriften (fra 2016) var det en slik adgang. Det var fordi de tidligere anskaffelsesdirektivene kategoriserte helse- og sosialtjenester som såkalte uprioriterte tjenester og dermed unntatt de fleste prosedyrereglene. I det nåværende direktivet (direktiv 2014/24/EU) er skillet mellom uprioriterte og prioriterte tjenester opphevet. Det har derfor vært stor usikkerhet om reservasjonsadgangen fortsatt kan opprettholdes. 

Nåværende anskaffelsesforskrift ble først vedtatt uten en reservasjonsadgang. Reservasjonsadgangen ble imidlertid senere gjeninnført ved vedtakelsen av ny § 30-2a, som tillater oppdragsgivere å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner på visse vilkår. Bakgrunnen for vedtakelsen av § 30-2a var blant annet utviklingen i EU-domstolens rettspraksis hvor EU-domstolen i større grad har åpnet for en slik reservasjonsadgang.

Den aktuelle lagmannsrettssaken (LB-2024-36676) handler om Oslo kommunes kunngjøring i november 2020 av anskaffelse av inntil 800 nye sykehjemsplasser. Konkurransen ble reservert for ideelle organisasjoner med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 30-2a, og kontrakter ble tildelt Kirkens Bymisjon, Diakonhjemmet og Diakonissehuset Lovisenberg. Stendi AS og Norlandia AS oppfylte ikke vilkårene om å være ideelle organisasjoner og tok derfor ut søksmål mot kommunen med påstand om at kommunen var uberettiget til å reservere anskaffelsen for ideelle organisasjoner. I tingretten fikk Stendi og Norlandia medhold i sitt krav. Som ledd i saksbehandlingen ble det også innhentet en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen (E-4/22). 

Lagmannsretten oppsummerer relevant praksis fra både EU- og EFTA-domstolen, og slår først fast at det er mulig å reservere en utlysning av kontrakt på helse- og omsorgstjenester for ideelle organisasjoner. Reservasjonen utgjør riktignok et brudd på likebehandlingsprinsippet, men er rettferdiggjort dersom reservasjonen er begrunnet i å oppnå «det sosiale mål tjenesten skal underbygge og å oppnå budsjettmessig effektivitet».

Et første spørsmål for lagmannsretten var om organisasjonene som ble tildelt kontrakt, oppfylte kravet om å være ideelle organisasjoner, slik definert i anskaffelsesforskriften § 30-2a. Dette la lagmannsretten til grunn. Retten presiserte at det ikke var nødvendig at den ideelle organisasjonen kun oppnår kostnadsdekning. Det er tilstrekkelig at et overskudd reinvesteres innenfor organisasjonens allmennyttige formål. 

Det neste spørsmålet var om reservasjonen var skjedd for «å oppnå budsjettmessig effektivitet». Her la lagmannsretten til grunn at dette vilkåret i praksis var bortfortolket av EU-domstolen. Vilkåret ble derfor ikke ytterligere vurdert i saken. 

Det avgjørende spørsmålet var dermed om reservasjon av kontraktene «var begrunnet i, og faktisk bidro til, å oppnå sosiale mål og fellesskapets beste». Her delte lagmannsretten seg i et flertall og et mindretall, hvor flertallet kom til at vilkåret ikke var oppfylt. 

Flertallet hadde en gjennomgang av ulike dokumenter som etter deres syn kunne kaste lys over kommunens begrunnelse for reservasjonen, og la i tillegg en viss vekt på vitnemål fra ulike fagpersoner. Flertallet konkluderte med at reservasjonen i realiteten var "politisk ideologisk bestemt", og mente at det ikke var påvist noe som tydet på at reservasjonen for ideelle organisasjoner ville gi en merverdi. Vilkåret om at reservasjonen faktisk må bidra til økt oppnåelse av sosiale mål eller fellesskapets beste var dermed ikke oppfylt.

Mindretallet var av motsatt oppfatning, og formulerte en prinsipiell dissens. Mindretallet understreket at statene har en vid skjønnsmargin når de organiserer sitt valg av leverandører av helse- og sosialtjenester. Mindretallet la også til grunn at det ikke skal skje en streng prøving av om reservasjonen oppfyller vilkåret om sosiale mål og fellesskapets beste, og at det ikke er nødvendig å foreta vurderingen i hver enkelt anskaffelse. I den konkrete vurderingen av kommunens anskaffelse, tok mindretallet avstand fra flertallets karakteristikk av at reservasjonen var «politisk ideologisk bestemt». Mindretallet kom til at valget var «tuftet på at disse ideelle organisasjoner har særtrekk og et verdigrunnlag som er av særlig betydning for nettopp de sosiale formål og fellesskapets beste som sykehjemstjenestene skal ivareta». Mindretallet fant også at reservasjonen faktisk ville bidra til ivaretakelse av sosiale formål, bl.a. ved å bidra til tjenestenes stabilitet og tilgjengelighet, samt at et evt. overskudd av virksomheten ville tilbakeføres til de sosiale målene som organisasjonen forfølger.

Avgjørelsen var ikke rettskraftig da dette nyhetsbrevet ble utferdiget. Gitt sakens prinsipielle betydning og den prinsipielle dissensen, ligger mye til rette for at avgjørelsen vil bli anket til Høyesterett. 

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her.

Bakgrunnen for denne saken var at Miljøsanering Nord AS (MSN) hadde inngått en kontrakt med Forsvarsbygg om miljøsanering av en nedlagt skytebane etter offentlig anbudskonkurranse. Det oppsto flere tvistepunkter mellom partene, både om et vederlagskrav etter kontrakten, men også Forsvarsbyggs mulighet til å avvise MSN fra en senere anbudskonkurranse. Hålogaland lagmannsrett har nå avsagt dom om begge tvistepunktene (LH-2024-66756).

Det første tvistepunktet var et rent kontraktsrettslig/entrepriserettslig spørsmål som knyttet seg til den inngåtte kontrakten om miljøsanering av skytebanen. Spørsmålet var om MSN hadde krav på vederlag fra Forsvarsbygg for uthenting av riveavfall skytebanen, i den grad riveavfall oversteg mengden masse som var avtalt under kontrakten. MSN hadde fremmet slikt krav som en mengderegulering etter kontrakten. Lagmannsrettens flertall kom til at MSN hadde en varslingsplikt etter kontrakten i tilfellene hvor mengden riveavfall oversteg mengdene i kontrakten. Når varslingsplikten ikke var overholdt, hadde MSN tapt sitt krav. 

Det andre tvistepunktet var av anskaffelsesrettslig art. Forsvarsbygg hadde utlyst en ny konkurranse om riving av bolig på Skjold. Konkurransen var en del II-anskaffelse (under EØS-terskelverdi). MSN ønsket å delta i konkurransen,  men de ble avvist med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 9-5 tredje ledd bokstav b. Avvisningen ble begrunnet med at MSN manglet den nødvendige integritet som kontraktspartner, på grunn av sin kontraktshåndtering av miljøsaneringen på skytebanen. MSN krevde erstatning for urettmessig avvisning, ettersom de mente at de ville blitt tildelt kontrakten på Skjold. 

Først tok lagmannsretten stilling til om Forsvarsbygg hadde grunnlag til å avvise MSN etter § anskaffelsesforskriften § 9-5 tredje ledd bokstav b. Bestemmelsen gir adgang til avvisning hvor en leverandør «mangler den nødvendige integritet som kontraktspart, eller ikke kan forventes å gjennomføre kontrakten med tilfredsstillende kvalitet, på en hensiktsmessig og forsvarlig måte eller til rett tid». 

Lagmannsrettens flertall kom til at Forsvarsbyggs avvisning var rettmessig. Flertallet mente at manglende varsel fra MSN i saken om skytebanen, og MSNs handlemåte i saken for øvrig, var tilstrekkelig for av vilkårene for avvisning var oppfylt. Avvisningen av MSN var dermed ikke erstatningsbetingende for staten v/Forsvarsbygg. Det er grunn til å merke seg at lagmannsrettens flertall presiserer at det er noe videre avvisningsrett etter del-II anskaffelser, sammenlignet med del-III anskaffelser (over EØS-terskelverdi). 

Den samlede lagmannsrett (flertallet og mindretallet) fant grunn til å gjøre en avsluttende presisering: Selv om Forsvarsbygg ikke hadde hatt tilstrekkelig grunnlag for å avvise MSN etter anskaffelsesforskriften § 9-5 tredje ledd bokstav b, så ville dette uansett ikke medført erstatningsansvar for staten i denne saken. For at erstatning skal gis, må det etter rettspraksis kreves at det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Det forelå ikke her. Som begrunnelse ble det vist til den konkrete situasjonen som forelå for Forsvarsbygg på tidspunktet for avvisningen, hvor MSNs opptreden under skytebane-kontrakten fremsto lite etterrettelig.

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her.

Saken (LB-2023-160071) gjaldt anke over tingrettens kjennelse hvor Mantena AS ble nektet bevistilgang i en rekke opplysninger i medhold av tvisteloven § 22-3. Mantena var blitt nektet innsyn fordi oppdragsgiver mente opplysningene utgjorde forretningshemmeligheter og dermed underlagt taushetsplikt. Bevistvisten foregikk som ledd i en begjæring om midlertidig forføyning for å stanse Vygruppen ASs kontraktsinngåelse. 

Et sentralt spørsmål i saken var om domstolene må gjennomgå sladdede opplysninger for å vurdere om disse er underlagt taushetsplikt. Dette har vært et omdiskutert spørsmål i etterkant av EU-domstolens avgjørelse i sak C-927/19, Klaipedos. Mantena hevdet at retten må få seg forelagt de usladdede dokumentene for å gjøre en uavhengig vurdering av om de faktisk utgjør forretningshemmeligheter. Vy mente imidlertid at retten ikke har en slik plikt til dette dersom de har et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag uten de usladdede dokumenter. Lagmannsretten, med henvisning til tvisteloven § 26-7, kom til at retten kan, men ikke må, kreve fremlagt usladdede dokumenter for å vurdere taushetsplikten. Retten har skjønnsfrihet til å avgjøre om det er nødvendig å innhente slike dokumenter for å kunne gjøre en forsvarlig vurdering basert på sakens omstendigheter. Retten fant at avgjørelsesgrunnlaget i denne konkrete saken var forsvarlig uten dokumentene i usladdet form.

Avgjørelsen inneholder viktige påminnelser om hvilke opplysninger som utgjør forretningshemmeligheter, og om forretningshemmeligheter likevel skal kunne føres som bevis etter tvisteloven § 22-3 første ledd. 

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her. Våre advokater Torje Sunde og Patrick Oware representerte Vy i saken.

Saken (LB-2024-49405) gjaldt en begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen i Oslo kommune v/Oslobygg KFs konkurranse om en totalentreprise.

Det første spørsmålet var om underkriteriet «tilbudt personell» var for skjønnsmessig utformet, og dermed i strid med likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 og anskaffelsesforskriften § 18-1. Leverandørene skulle dokumentere «den tilbudte bemanningens organisering, kvalifikasjoner og erfaringer.». Lagmannsretten vurderte disse kriteriene som alminnelige. Retten understreket at selv om tildelingskriterier ikke kan utformes slik at de gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet, tillater de skjønnsmessige vurderinger. Lagmannsretten bemerket også at oppdragsgiver ikke har plikt til å spesifisere alle detaljene som skal vurderes under hvert underkriterium.

Det andre spørsmålet var om evalueringen var ulovlig. Lagmannsretten fant at Oslobygg hadde identifisert og vektlagt relevante forskjeller mellom leverandørenes tilbudte personell. Evalueringen var således ikke i strid med underkriteriet og heller ikke uforsvarlig. Lagmannsretten gikk ikke inn på den konkrete vurderingen av tilbudenes oppfyllelse av kriteriet og poenggivningen, da dette falt inn under oppdragsgivers skjønn.

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her

EU-domstolen har i storkammer avgjort en sak med store implikasjoner for leverandører etablert utenfor EU (C-652/22). Avgjørelsen viser at leverandører fra tredjeland, uten særskilt avtale med EU, ikke vil anses som rettighetshavere – hverken til forsyningsdirektivet eller nasjonal rett som gjennomfører forsyningsdirektivet. Tilsvarende løsning må følge av anskaffelsesdirektivet. 

Våre advokater Torje Sunde og Patrick Oware har kommentert saken. I artikkelen gjennomgår vi kort dommen, og ser på hva slags implikasjoner den har for norsk rett.

Spørsmålet retten vurderte i saken (24-043945TVI-TOSL), var om det var grunnlag for erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket. Vurderingen av om vilkårene for erstatning er oppfylt ved brudd på anskaffelsesregelverket baserer seg på den alminnelige ulovfestede erstatningsretten. Det må foreligge ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap. For at det skal foreligge et ansvarsgrunnlag for et brudd på anskaffelsesregelverket må bruddet være «tilstrekkelig kvalifisert».

Bakteppet for saken var en anbudskonkurranse om IT-systemer for Oslo-skolene, utlyst av Oslo kommune i oktober 2022. Leverandøren Experis AS, som gikk til søksmål mot kommunen, var en av tre leverandører som innga tilbud, og ble rangert som nummer to i evalueringen. Etter at Utdanningsetaten (UDE) i Oslo kommune inngikk kontrakt med valgte leverandør, Sagene Data AS, klaget Experis kommunen inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Experis anførte at Sagene Data ikke oppfylte konkurransens kvalifikasjonskrav om «god gjennomføringsevne». Grunnlaget var at Sagene Data, ifølge Experis, blant annet ikke hadde dokumentert å ha tilstrekkelig kvalifisert personell til å gjennomføre rammeavtalen. Klagenemnda kom i sin rådgivende uttalelse til at kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt, se sak 2023/0716 her. I etterkant av Klagenemndas uttalelse gikk Experis til søksmål mot kommunen. 

I saken for tingretten vurderte retten først om Sagene Data skulle vært avvist fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Sett i lys av dokumentasjonskravet og kontraktens størrelse, konkluderte retten med at det var nødvendig at leverandørene direkte eller indirekte måtte ha de nødvendige ressursene tilgjengelig på tilbudstidspunktet. Det var ikke tilstrekkelig at leverandøren kunne vise til en evne til å organisere seg personalmessig på et senere tidspunkt. Kvalifikasjonskravet var derfor ikke oppfylt, og Sagene Data skulle derfor vært avvist fra konkurransen. Retten kom til at manglende avvisning i slike tilfeller er tilstrekkelig til å utgjøre et kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket. Vilkåret for ansvarsgrunnlag var derfor oppfylt. Vilkåret om årsakssammenheng var ikke problematisert.  

Som følge av at Experis skulle vært tildelt kontrakten dersom Sagene Data hadde vært avvist, hadde Experis etter rettens syn et krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Beregningen ble gjort på skjønnsmessig grunnlag, og Experis ble tilkjent en erstatning på totalt 10 292 727 kroner, noe som inkluderte tapt fortjeneste som følge av at kontrakten ikke ble gjennomført, samt utgifter knyttet til begjæringen om midlertidig forføyning som Experis hadde fremmet for Oslo tingrett i januar 2023, men som ikke ble tatt til følge.

Avgjørelsen er foreløpig ikke publisert. Tilgang kan gis ved forespørsel til Oslo tingrett. 

Klagenemnda for offentlige anskaffelser har avsagt de første sakene om den nye klima- og miljøbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7-9. Vi har tidligere skrevet om bestemmelsen her.

Den første saken (KOFA sak 2024/1387) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av blæreskannere, der Sykehusinnkjøp var oppdragsgiver. Tildelingskriteriene i konkurransen var "totalkostnad", "kvalitet" og «leverandørtjeneste». Klima- og miljø ble ikke inkludert som tildelingskriterier, ettersom oppdragsgiver vurderte at bruk av et minstekrav klart ville gi en bedre klima- og miljøeffekt, jf. anskaffelsesforskriften § 7-9 fjerde ledd. Det var gitt en begrunnelse for bruk av unntaksregelen.  

Klager anførte at det var et brudd på anskaffelsesregelverket å ikke inkludere klima- og miljø som tildelingskriterium, og at dette bruddet medføre en avlysningsplikt for oppdragsgiver. Subsidiært anførte klager at kravene oppdragsgiver hadde stilt i kravspesifikasjonen om 10 års levetid for blæreskannere var ulovlige og konkurransebegrensende, ettersom det fra klagers perspektiv ikke var noen kjente leverandører som kunne tilby dette.

Klagenemnda konkluderte med at oppdragsgiver ikke hadde brutt anskaffelsesforskriften § 7-9 ved å stille minstekrav fremfor å inkludere klima- og miljø som tildelingskriterium. Klagenemnda bemerket innledningsvis at et krav er bedre egnet til å sikre at et gitt klima- og miljøhensyn oppnås i en konkurranse sammenlignet med et tildelingskriterium. Tildelingskriterier er relative, mens krav er absolutte. Dette forutsatt at markedet kan levere på slike krav. 

I saken vurderte Klagenemnda at minstekravene faktisk ville sikre bedre klima- og miljøeffekter ved å forlenge produktets levetid, noe som reduserer det totale forbruket og dermed miljøpåvirkningen. I vurderingen tok Klagenemnda utgangspunkt i oppdragsgivers begrunnelser og fant ingen grunn til å overprøve disse. Nemnda fant at kravet om at klima- og miljøeffekten må være «klart» bedre ivaretatt som et minstekrav fremfor et tildelingskriterium var oppfylt, og oppdragsgivers begrunnelse for bruken av minstekrav i anbudsdokumentene ble ansett som tilstrekkelig. Videre fant Klagenemnda at kravspesifikasjonen om 10 års levetid ikke var ulovlig konkurransebegrensende, basert på oppdragsgivers markedsundersøkelser og dokumentasjon om produktlevetid i forkant av konkurransen.

Avgjørelsen fra Klagenemnda kan leses i sin helhet her.

Den andre saken (KOFA sak 2024/639) gjaldt en kontrakt om riving av reingjerde og bygging av nytt gjerde langs grensen mellom Norge og Russland. Oppdragsgiver hadde oppstilt to minstekrav som hensyntok miljø, i tillegg var miljø vektet med 15 % som tildelingskriterium. Klager anførte at det utgjorde et brudd på § 7-9 annet ledd, at miljø ikke var vektet med 30 %. Videre hadde oppdragsgiver ikke begrunnet hvorfor man fravek hovedregelen om 30 % vekting.

Klagenemnda konkluderte med at § 7-9 annet ledd kommer til anvendelse for alle anskaffelser der oppdragsgiver velger å vekte tildelingskriteriene. Dette gjelder altså både anskaffelser etter del I og II (hvor det ikke er krav om å vekte kriteriene). Etter Klagenemndas vurdering førte bruk av minstekrav til en klart bedre klima- og miljøeffekt, enn å anvende de aktuelle kravene som tildelingskriterier med 30 % vekting. 

Klagenemnda vurderte også spørsmålet om bruddet på begrunnelsesplikten medførte avlysningsplikt for oppdragsgiver. Klagenemnda presiserte at bruddet på begrunnelsesplikten var et brudd på anskaffelsesregelverket, men kom likevel til at feilen i denne saken hverken hadde påvirket konkurranseutfallet eller deltakerinteressen. Dermed forelå ingen avlysningsplikt.

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her

Wikborg Rein har holdt en rekke foredrag og seminarer om den nye klima- og miljøbestemmelsen. Ta kontakt om du ønsker mer materiale om bestemmelsen!

Saken (KOFA sak 2024/849) gjaldt Gran kommunes konkurranse om leie av lokaler til en kommunal driftsstasjon. Etter anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav a gjelder ikke anskaffelsesloven eller – forskriften når det er tale om leie av eksisterende bygninger eller annen fast eiendom («leieunntaket»). Kommunen hadde lagt til grunn at leieunntaket kom til anvendelse, men kunngjorde likevel konkurransen som en tjenestekontrakt med CPV-kodene for «Leie eller salg av bygninger» og "Tjenesteytelser i forbindelse med fast eiendom til annet enn beboelsesformål". 

I konkurransegrunnlaget ble anskaffelsen beskrevet som et bygg som først skulle oppføres og deretter leies ut. Klager hevdet derfor at kontrakten var en bygge- og anleggskontrakt, og ikke en ren leiekontrakt. 

Klagenemnda viste til at leieunntaket gjelder «eksisterende bygninger», men at EU-domstolen i sak C-537/19 Kommisjonen mot Østerrike hadde lagt til grunn at unntaket også kan omfatte bygninger som bygges for senere utleie. Leieunntaket gjelder imidlertid ikke hvis kontrakten i realiteten er en bygge- og anleggskontrakt. 

Klagenemnda presiserte at to vilkår må være oppfylt for at en kontrakt skal kunne anses som en bygge- og anleggskontrakt. For det første må det være bygge- og anleggsarbeid, noe som var oppfylt siden bygget skulle oppføres. For det annet må oppdragsgiveren ha avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. Klagenemnda fant at dette vilkåret også var oppfylt ettersom kommunen i konkurransegrunnlaget stilte krav til rommenes høyde, volum, kvadratmeter og lokaler for strøgrus påvirket bygningens arkitektoniske struktur og bærende konstruksjoner.

Klagenemnda fant derfor at kontrakten inneholdt både elementer av leie og utførelse av bygge- og anleggsaktiviteter. Det avgjørende var da hva som er «kontraktens hovedelement». Siden arbeidet ikke var påbegynt, og hovedformålet med anskaffelsen var å få oppført en driftsstasjon som oppfylte oppdragsgivers krav, konkluderte Klagenemnda med at hovedformålet var utførelsen av bygge- og anleggsarbeider. Kontrakten måtte derfor anses som en bygge- og anleggskontrakt, og leieunntaket kom dermed ikke til anvendelse.

Klagenemnda kom til at hoveddelen av kontrakten ikke var kunngjort korrekt, da det ikke tydelig fremgikk av kunngjøringen at det var tale om en bygge- og anleggskontrakt, herunder at det var benyttet feil CPV-koder. Oppdragsgiver ville derfor ha foretatt en ulovlig direkte anskaffelse dersom kontrakt ble inngått.

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her.

Saken (KOFA sak 2024/1162) gjaldt Rogaland fylkeskommunes konkurranse om kontrakt for rørleggertjenester og tilhørende materiell. 

I kunngjøringen hadde fylkeskommunen angitt at konkurransen var inndelt i fem delkontrakter: «Sone 1: Haugesund, Karmøy og Ølen. Sone 2: Sauda og Sand. Sone 3: Strand, Stavanger, Randaberg, Sola og Sandnes. Sone 4: Time, Klepp og Hå. Sone 5: Eigersund og Dalane». I punktet for «sted for gjennomføring» i kunngjøringen, var det imidlertid kun oppgitt Norge som land og at gjennomføringsstedet var «hvor som helst i det gitte landet». Dette innebar at leverandører som søkte på kunngjøringer i Doffin og filtrerte på «Vestlandet», «Rogaland» eller «ikke angitt» under «sted for gjennomføring», ikke fikk opp kunngjøringen. 

Klager anførte at dette var i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Ettersom kunngjøringen inneholdt opplysninger om de ulike delkontraktene og gjennomføringssted, fant Klagenemnda at det ikke forelå brudd på regelverket. Avgjørelsen er en viktig påminnelse om at kunngjøringen må leses i sin helhet. 

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her.

Saken (KOFA sak 2024/364) gjaldt Nordfjord Miljøverk IKS' konkurranse om rammeavtale for avfallshåndtering og transport. 

Klager anførte blant annet at premieringen under tildelingskriteriet «kvalitet og gjennomføring» ikke gjenspeilte de relevante forskjellene mellom tilbudene. I saken var tildelingskriteriet «pris» vektet med 80 % og «kvalitet og gjennomføring» med 20 %. Under sistnevnte tildelingskriterium hadde klager fått 10 poeng på samtlige vurderingspunkter, mens valgte leverandør fikk 9,94. Klager anførte at poenggivningen ikke gjenspeilte relevante forskjeller mellom tilbudene som kan utjevnes gjennom pris.

Klagenemnda viste innledningsvis til at oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved valg av evalueringsmetode. Klagenemndas rettslige kontroll er altså ikke om evalueringsmetoden er optimal, men om den er lovlig. Likevel kan man prøve om evalueringsmetoden gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene som kan utjevnes med lav pris. 

Klagenemnda vurderte om det var gitt så liten uttelling på kvalitetskriteriet at det ikke gjenspeilte relevante forskjeller som kunne utjevnes av lavere pris. Etter å ha gjennomgått saken og oppdragsgivers begrunnelse, bemerket Klagenemnda at det på flere punkter kunne stilles spørsmål ved om det burde vært gitt større trekk for de relative forskjellene mellom tilbudene. Klagenemda konkluderte imidlertid med at det ikke var tilfellet, og at den konkrete poenggivningen falt inn under det innkjøpsfaglige skjønnet som ikke er gjenstand for overprøving. 

Avgjørelsen går i rekken av avgjørelser fra KOFA om evalueringsmetoder som tilsier at terskelen for å få underkjent en evalueringsmetode er relativt høy. Se for eksempel KOFA sak 2023/1101. Avgjørelsen inneholder også viktige påminnelser om kravene til etterprøvbarhet og oppdragsgivers begrunnelsesplikt ved tildeling av kontrakter. 

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her.  

Annet anskaffelsesnytt 

Arbeidsgruppe skal foreslå ny lov om forsvars- og sikkerhetsinnkjøp

Etter anbefaling fra Anskaffelsesutvalget har Forsvarsdepartementet nedsatt en ekstern arbeidsgruppe for å utrede en ny lov om forsvars- og sikkerhetsinnkjøp. Bakgrunnen for dette er den politiske usikkerheten i Europa, og behovet for å effektivisere anskaffelsesprosessen og redusere tiden det tar å kjøpe forsvarsmateriell. Loven vil erstatte nåværende forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA). Gjennom å flytte reguleringen fra forskrift til lovs nivå vil man oppnå økt demokratisk kontroll over regelverket.

Forsvarsdepartementet har tildelt arbeidsgruppen et firedelt mandat i sitt arbeid:

  1. Utredningen skal komme med forslag til ny lov om forsvars- og sikkerhetsinnkjøp.
  2. Vurdere hvordan ny lov skal samvirke med forskriftene til sikkerhetsloven om sikkerhetsgraderte innkjøp og bidra til forenkling for offentlige myndigheter og leverandører.
  3. Sørge for at de særlige forholdene som gjelder for forsvars- og sikkerhetsinnkjøp ivaretas innenfor rammene av EØS-retten og WTO-retten.
  4. Vurdere behovet for ytterligere tilpasninger i ny lov som følge av den nåværende sikkerhetspolitiske situasjonen i Europa.

Regjeringens mandat er å finne her (PDF).

Arbeidsgruppen skal etter planen levere sin rapport innen sommeren 2025. Rapporten vil være offentlig tilgjengelig.

Revisjon av EUs anskaffelsesdirektiver? 

Kommisjonen lanserte den 13. desember 2024 en såkalt «call for evidence» for å evaluere de mest sentrale anskaffelsesdirektivene:

  • Direktiv 2014/24/EU om offentlige anskaffelser
  • Direktiv 2014/25/EU om anskaffelser innen vann, energi, transport- og posttjenester
  • Direktiv 2014/23/EU om tildeling av konsesjonskontrakter

En «call for evidence» er en form for høring, men som indikerer at prosessen er helt i starten av en utredningsfase. Høringen er åpen for innspill fra offentlige oppdragsgivere, selskaper og privatpersoner i EØS-landene, og pågår fra 13. desember 2024 til 7. mars 2025. Høringen og andre signaler fra EU gir en sterk indikasjon på at en revisjon av direktivene er på trappene.

Vi har omtalt høringen og formålet med høringen i en egen nyhetssak.

Danske myndigheter har utgitt ny veileder til sitt anskaffelsesregelverk

I Danmark er det udbudsloven som regulerer prosedyrene for offentlige anskaffelser, og gjennomfører også EUs sentrale anskaffelsesdirektiver. Den danske Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har nettopp utgitt en ny og vesentlig oppdatert veiledning til regelverket. Veilederen har gode eksempler fra praksis, og vil også ofte kunne gi nyttige perspektiver for norsk anskaffelsesrett. 

Veilederen er tilgjengelig her (PDF)

I oktober hadde vi i samarbeid med Høgskolen Kristiania gleden av å invitere til et kurs om anskaffelser av KI med våre senioradvokater Malene Reinertsen og Mathias Hauglid om anskaffelse av KI.
I oktober hadde vi i samarbeid med Høgskolen Kristiania gleden av å invitere til et kurs om anskaffelser av KI med våre senioradvokater Malene Reinertsen og Mathias Hauglid om anskaffelse av KI.

I oktober hadde vi i samarbeid med Høgskolen Kristiania gleden av å invitere til et kurs om anskaffelser av KI med våre senioradvokater Malene Reinertsen og Mathias Hauglid om anskaffelse av KI. KI er et viktig satsningsområde for Wikborg Rein – og er vi er glade for den stadig økende interessen for temaet. 

På kurset fikk deltagerne en introduksjon til KI-anskaffelser i offentlig sektor, retningslinjer for ansvarlig bruk av KI innen organisasjonen og praktisk erfaring med å utarbeide tildelingskriterier og gjennomføre evalueringer av leverandører. Kurset var fulltegnet.

Wikborg Rein vil nå også gjennomføre et eget kurs i Bergen 22. januar 2025. For mer informasjon se her

Styrket teamet innen IT-anskaffelser

Leif Eirik Thrane and Arne Byberg in an office landscape
Fra venstre Leif Eirik Thrane og Arne Byberg

Wikborg Rein har bistått i en rekke IT-anskaffelser i offentlig sektor. For oppdragsgivere kan utforming og gjennomføring av en IT-anskaffelsene ofte oppleves som krevende. Dette kan blant annet skyldes at anskaffelsen gjelder kompliserte systemer eller løsninger, hvor det utover den rent anskaffelsesrettslige kompetansen også er behov for spisskompetanse innenfor områder som personvern, teknologi og IT-sikkerhet.   

Med våre nye tilskudd Leif Eirik Thrane og Arne Byberg i spissen, sammen med senioradvokat Isak Mendoza og senioradvokat ph.d. Mathias K. Hauglid og fast advokat Emilie Holtermann – er vi nå enda bedre rustet til å bistå våre klienter med IT-anskaffelser.  

Våre eksperter bistår blant annet med planlegging og gjennomføring av anskaffelsesprosesser, i forhandlinger og i gjennomføringsfasen av kontrakten, for eksempel hvis noe går galt eller det er behov for endringer. Advokatene har bistått i utarbeiding og revisjon av SSA (Statens standardavtaler for IT-anskaffelser) som benyttes stadig oftere også av private virksomheter og har omfattende erfaring med tilpasning av disse for ulike formål. 

Ta kontakt om du ønsker en uforpliktende prat om IT-anskaffelser!

Stort engasjement for KOFA-konferansen 

Torje Sunde spoke at the KOFA confernce in Bergen, September 2024
Vår partner Torje Sunde holdt et innlegg på KOFA-konferansen i september 2024.

KOFA-konferanse i slutten av september 2024 samlet i år nesten 400 anskaffelsesinteresserte deltakere på Flesland utenfor Bergen. Det ble et strålende arrangement, med dyktige foredragsholdere fra både advokatverdenen og universitetene i Oslo og København.  

Vår partner Torje Sunde holdt et innlegg om eksisterende leverandørs konkurransefordeler, og hva slags aktivitetsplikter oppdragsgiver har i den forbindelse – et tema som stadig gir opphav til tvist.

Ta kontakt om du ønsker presentasjonen fra Torjes innlegg!

Frokostseminar i samarbeid med Anbud365 

Lawyers Torje Sunde, Malene Reinertsen and Patrick Oware give a lecture at the Anbud365 day, in front of an audience
Partner Torje Sunde, senioradvokat Malene Reinertsen og fast advokat Patrick Oware holdt et frokostseminar med Anbud365. Det omhandlet omstrukturering hos oppdragsgiver og leverandør, og hvilke endringer som kan tillates i kontrakt og tilbud.

Den 12. desember holdt vår partner Torje Sunde, senioradvokat Malene Reinertsen og fast advokat Patrick Oware et frokostseminar/webinar fra våre lokaler i Oslo. Seminaret omhandlet omstrukturering hos oppdragsgiver og leverandør, og hvilke endringer som kan tillates i kontrakt og tilbud.

Deltakerne fikk en grundig gjennomgang av problemstillinger som kan oppstå når en leverandør eller oppdragsgiver gjennomgår omstruktureringer, både før og etter at en kontrakt er inngått. Blant de ulike typene omstrukturering som ble diskutert, var overdragelse av kontrakt, endring av organisasjonsform, fisjon, innmatssalg, konkurs og restrukturering.

Torje, Malene og Patrick ga tips og anbefalinger for hvordan oppdragsgivere og leverandører bør forholde seg under omstrukturering, samt hvilket handlingsrom de ulike partene har i kontrakten. 

Ta kontakt om du ønsker presentasjonen fra innlegget!

Ny ressurs på teamet 

Portrait Lise Løtveit, Wikborg Rein
Lise Løtveit er ny i vårt team for konkurranse- og offentlige anskaffelser.

Lise Løtveit er ny i vårt team for konkurranse- og offentlige anskaffelser. Hun har det siste året vært en del av firmaets corporate-avdeling, hvor hun har jobbet i teamet for kapitalmarkeder med fokus på rådgivning innen selskaps- og verdipapirrett. 

Med henne på laget har anskaffelsesteamet fått et verdifullt faglig tilskudd. Vi er glade for å ha henne med på laget og ser frem til å jobbe tett sammen fremover.

Hva skjer fremover? 

Kurs om sikkerhetsloven – en guide til det norske regelverket og europeiske utviklinger

Kompleks sikkerhetslovgivning, krav om eierskapskontroll og stadig strengere reguleringer utfordrer norske virksomheter daglig. Hvordan sikrer du at organisasjonen holder seg innenfor lovens rammer? 

23. april 2025 holder våre advokater Stuart Stock og Patrick Oware et kurs om sikkerhetsloven. På kurset får du blant annet kunnskap om når sikkerhetsloven kommer til anvendelse og hvilke implikasjoner dette kan ha for virksomheten, herunder: 

  • når erverv av eierandeler i en virksomhet aktualiserer meldeplikt til departementet eller sikkerhetsmyndigheten (eierskapskontroll);
  • når det foreligger en sikkerhetsgradert anskaffelse, og betydningen dette har for gjennomføringen av anskaffelsen og kontraktsgjennomføringen;
  • når norske myndigheter har hjemmel til å fatte vedtak om å stanse aktivitet eller virksomhet med hjemmel i sikkerhetsloven; og
  • trender og utviklinger med hensyn til eierskapskontroll, og et overblikk over enkelte andre europeiske lands regler om dette.

For mer informasjon om kurset, se her. 

KI-kurs den 22. januar i Bergen 

Som det fremgår over, avholdt Wikborg Rein et kurs om anskaffelser av KI i Oslo i oktober. Dette settes nå opp i Bergen den 22. januar. Meld deg på! For mer informasjon se her

Anbud365 har også omtalt kurset her.

Nytt frokostseminar 3. april 2025

Wikborg Rein vil i samarbeid med Anbud365 invitere til nytt frokostseminar 3. april 2025. Seminaret er gratis, og vi tilbyr frokost og kaffe til deltakerne. Det vil også være mulig å følge seminaret digitalt. Mer informasjon om tidspunkt og tema vil komme snarlig. 

Forfattere
Profile image of Torje Sunde
Torje Sunde
Partner
Profile image of Malene Reinertsen
Malene Reinertsen
Senioradvokat
Profile image of Anette Ensrud Kraakevik
Anette Ensrud Kraakevik
Senioradvokat
Profile image of Patrick Oware
Patrick Oware
Fast advokat
Profile image of Helene Søvik
Helene Søvik
Advokatfullmektig
Profile image of Lise Løtveit
Lise Løtveit
Advokatfullmektig

Abonner på nyhetsbrev og invitasjoner