Regjeringen legger frem forslag til ny anskaffelseslov

Det har vært stor spenning knyttet til arbeidet med nytt anskaffelsesregelverk. Regjeringen Støre la i går frem en lovproposisjon til Stortinget med forslag til endringer i anskaffelsesloven (Prop. 147 L (2024 –2025). I dette nyhetsbrevet gir Wikborg Rein deg en oversikt over hva du bør vite om lovforslaget.

Bakgrunn for endringene

I november 2022 oppnevnte Regjeringen det såkalte Anskaffelsesutvalget. Utvalget skulle gjennomgå anskaffelsesregelverket og komme med forslag til nødvendige revisjoner. Utvalget har publisert sitt arbeid gjennom to delutredninger, NOU 2023: 26 og NOU 2024: 9. Disse delutredningene har vært ute på høring, og vært hyppig diskutert i anskaffelsesmiljøet. De har dannet grunnlaget for lovproposisjonen.

Parallelt med det norske endringsarbeidet har også EU-Kommisjonen igangsatt et revisjonsarbeid knyttet til de mest sentrale anskaffelsesdirektivene. Vi har omtalt dette arbeidet i en tidligere nyhetssak. De to parallelle prosessene gjorde at flere stilte spørsmål ved om Anskaffelsesutvalgets mandat og arbeid var noe prematurt. Som vi skal komme tilbake til nedenfor, har departementet håndtert dette ved å foreslå en stegvis revisjon av anskaffelsesregelverket, og hvor man i hovedsak ikke endrer anskaffelsesreglene over EØS-terskelverdien.

Hovedpunkter fra proposisjonen

Overordnet

Nærings- og fiskeridepartementet la den 15. mai 2025 frem Prop. 147 L (2024 –2025), og proposisjonen ble godkjent i statsråd samme dag. 

I lovproposisjonen foreslås det ingen gjennomgående revisjon av anskaffelsesreglene som gjelder over EØS-terskelverdi («Del III-anskaffelser»). Bakgrunnen for dette er forventningen om at EU vil komme med nye regler på dette området, gjennom sin revisjon av anskaffelsesdirektivene. Mye av Anskaffelsesutvalgets arbeid blir derfor ikke virkeliggjort i denne omgang.

Lovproposisjonen har særlig to endringsforslag som man bør merke seg. For det første foreslås det at innslagspunktet for når anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse, økes. For det annet så foreslås det at anskaffelsesloven § 4 om grunnleggende prinsipper oppheves, for å forenkle reglene for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Enkelte andre endringer – hovedsakelig av pedagogisk karakter – foreslås også, og vi gjennomgår dem under her.

Innslagspunktet for når anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse økes

I dag får anskaffelsesloven og tilhørende forskrifter anvendelse for anskaffelser lik eller over 100 000 kroner ekskl. merverdiavgift. Lovproposisjonen følger dermed opp anskaffelsesutvalgets forslag om å øke innslagspunktet til 300 000 kroner ekskl. merverdiavgift. Bakgrunnen er at de administrative kostnadene ved å følge detaljerte prosedyreregler for anskaffelser under 300.000 kroner ekskl. mva., ofte overstiger anskaffelsens verdi. 

Det fremgår at departementet også vurderte å øke innslagspunktet ytterligere, men de negative virkningene med dette ble ansett for store. Det ble pekt på faren for redusert konkurranse, økt fare for korrupsjon, mindre grad av innovasjon mv.

Anskaffelsesloven § 4 om de grunnleggende prinsippene oppheves

Anskaffelsesloven § 4 inneholder i dag de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Dette er i utgangspunktet prinsipper med EØS-rettslig opphav. 

Lovproposisjonen foreslår å oppheve § 4, i hovedsak for å unngå en såkalt «nedfallsproblematikk». «Nedfallsproblematikk» har sammenheng med at mange av de detaljerte bestemmelsene i anskaffelsesforskriften del III (og anskaffelsesdirektivene) nettopp er konkretiseringer av de generelle EØS-rettslige prinsippene. Departementet mener derfor det er en risiko for at anvendelse av prinsippene under EØS-terskelverdi kan lede til at de detaljerte reglene i direktivene kommer «inn bakveien» og får anvendelse på mindre kontrakter enn de er ment for. 

Dersom forslaget blir vedtatt, vil de grunnleggende prinsippene i utgangspunktet ikke gjelde for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Slike anskaffelser vil da i utgangspunktet bare reguleres av alminnelige forvaltningsrettslige regler – som for eksempel vil sikre habilitet, taushetsplikt, hindre myndighetsmisbruk mv.

Helt enkelt blir likevel ikke dette. For selv om § 4 oppheves, så understreker lovproposisjonen at de grunnleggende prinsippene likevel vil få anvendelse dersom kontrakten har en såkalt «klar grensekryssende interesse». Dette vil gjelde alle kontrakter over EØS-terskelverdi, men det kan også gjelde visse kontrakter under EØS-terskelverdi. Departementet foreslår ingen regulering i anskaffelsesregelverket for å tydeliggjøre når en kontrakt vil ha «klar grensekryssende interesse» – eller at de grunnleggende prinsippene vil gjelde i slike tilfeller. I stedet viser man bare til at de grunnleggende prinsippene vil gjelde i kraft av at EØS-loven § 1, som gjør EØS-avtalens hoveddel til norsk lov. Etter vårt syn er ikke dette en god rettsteknisk løsning, og det gir også lite brukervennlighet til oppdragsgiver og leverandører. 

Ny formålsbestemmelse som omfatter bærekraftig bruk av samfunnets ressurser

Anskaffelsesloven § 1 angir hva som er formålet med anskaffelsesregelverket. Dagens formålsbestemmelse kan anses som tematisk tredelt. Loven skal for det første fremme «effektiv bruk av samfunnets ressurser». I tillegg skal loven bidra til at det offentlige opptrer «med integritet». Dette skal skje slik at «allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte». Anskaffelsesdirektivene har ikke en lignende formålsbestemmelse, selv om enkelte av hensynene nevnes i fortalene.

I lovproposisjonen foreslås det å justere formålsbestemmelsen i anskaffelsesloven § 1, bl.a. ved å utvide loven til også å omfatte «bærekraftig bruk av samfunnets ressurser». Begrepet «bærekraftig» defineres som både «økonomisk, sosial og miljømessig bærekraft». Etter forslaget skal lovens formål da være å «fremme effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser». I tillegg skal loven «bidra til at det offentlige opptrer på en tillitsvekkende måte.

Klargjøring av hvem som er rettighetshavere etter anskaffelsesregelverket 

I dagens sikkerhetssituasjon har det tidvis kommet på spissen hvem som er rettighetshavere etter anskaffelsesregelverket. Innad i EU har EU-domstolen i en svært prinsipiell avgjørelse klargjort at anskaffelsesdirektivene ikke kan påberopes av tredjelandsleverandører, og har til og med uttalt et EU-retten forbyr at nasjonal rett gir tredjelandsleverandører rettigheter som speiler rettighetene i anskaffelsesdirektivene (C-655/22, avsnitt 65-66).

I norsk rett regulerer anskaffelsesloven § 3 hvem som er rettighetshavere etter regelverket, og lovproposisjonen foreslår å videreføre bestemmelsen. Utgangspunktet er at det kun er leverandører fra EØS-stater, og leverandører som er gitt rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp eller etter andre internasjonale avtaler, som anses som rettighetshavere. Dette foreslås videreført.

Lovproposisjonen foreslår imidlertid å presisere at leverandører som ikke er rettighetshavere, likevel kan delta i konkurranser –  men at de da ikke  kan påberope seg rettighetene etter anskaffelsesregelverket. De kan altså ikke håndhevere anskaffelsesloven eller -forskriften. De kan også risikere å bli avvist på hvilket som helst tidspunkt fra konkurransen, uten annen begrunnelse enn at de ikke er rettighetshavere.

Lovproposisjonen kunne etter vårt syn vært mer utfyllende om dette viktige temaet. For det første vil en oppdragsgiver som kvalifiserer som forvaltningsorgan, alltid være bundet av visse forvaltningsrettslige prinsipper. En helt ubegrunnet avvisning av en tredjelandsleverandør vil derfor etter vårt syn kunne stå i et spenningsforhold til for eksempel myndighetsmisbrukslæren. Dette adresseres imidlertid ikke i lovproposisjonen. For det annet påpekte Anskaffelsesutvalget at det ikke burde være opp til den enkelte oppdragsgiver om en «ikke-rettighetshaver» skulle få konkurrere om offentlige kontrakter i Norge (NOU 2023: 26, s. 265). Likevel synes lovforslaget nettopp å legge opp til dette, uten ytterligere begrunnelse eller veiledning. 

Nye bestemmelser om oppdragsgivers plikt til å ivareta samfunnshensyn

Anskaffelsesregelverket har gjennom årene blitt et stadig viktigere virkemiddel for å nå ulike samfunnsmål. I gjeldende anskaffelseslov § 5 er det derfor inntatt en bestemmelse om at oppdragsgiver skal ta hensyn til bl.a. miljø, menneskerettigheter og andre samfunnsmessige hensyn i sin anskaffelsespraksis

Lovproposisjonen foreslår nå å synliggjøre flere samfunnshensyn direkte i loven, og at det gjøres i lovens §§ 5a til 5p. I § 5a forpliktes oppdragsgiver til å ha en anskaffelsesstrategi som ivaretar disse hensynene, når de er relevante.

I § 5b foreslås det å løfte den «nye» klima- og miljøbestemmelsen fra anskaffelsesforskriften § 7-9 opp til lovs nivå. Materielt sett blir dette i all hovedsak en videreføring av forskriftsbestemmelsen, som oppstiller en hovedregel om at klima- og miljøhensyn skal vektes med 30 prosent. Det innføres imidlertid et nytt unntak, hvor hovedregelen ikke skal gjelde hvor det går «på bekostning av vesentlige interesser innenfor helse, sikkerhet eller beredskap». Unntaket kom inn etter bl.a. høringsinnspill fra Sykehusinnkjøp og PFT, men åpner for en del tolkningstvil. I tillegg vil ikke forpliktelsene gjelde hvor oppdragsgiver i lov eller forskrift er pålagt å stille såkalte «standardiserte minimumskrav eller- kriterier til klimaavtrykk eller miljøbelastning» (forslag til § 5c).

Det stadig viktigere temaet sikkerhet og beredskap adresseres i forslag til ny § 5d. Bestemmelsen klargjør at oppdragsgiver kan stille krav eller kriterier i alle ledd av en anskaffelsesprosess for å ivareta sikkerhet og beredskap. Om og hvordan krav og kriterier knyttet til sikkerhet og beredskap inntas i en konkurranse er i utgangspunktet opp til oppdragsgiverne, med mindre særlovgivningen på sikkerhet- og beredskapsområdet kommer til anvendelse. Dette er også et handlingsrom som oppdragsgivere har etter dagens regelverk, men gjennom lovforslaget tydeliggjøres dette nå ytterligere på lovs nivå. Dette er etter vårt syn også naturlig, gitt dagens geopolitiske sikkerhetsbilde. 

Lovproposisjonen sier at man vurderte en egen lovbestemmelse som angir konkret hvilke krav som kan stilles om sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser. Av forenklingshensyn endte man opp med å ikke gjøre dette, men varslet samtidig at det vil komme en oppdatert veileder om dette. Etter vårt syn burde nok departementet ha vurdert å gi noen eksempler allerede i lovproposisjonen. Vi opplever at det er et stort behov for veiledning om nettopp dette, noe også proposisjonen erkjenner.

Videre forslås en ny § 5o om at oppdragsgivere kan stille egnede krav og kriterier for å åpne for innovasjon. Oppdragsgivere har allerede dette handlingsrommet etter dagens regelverk, og det vil falle inn under det innkjøpsfaglige skjønnet hvordan krav og kriterier for innovasjon utformes. Formålet med å lovfeste denne muligheten, er å synliggjøre mulighetene oppdragsgiver har ti lå å fremme innovasjon ved gjennomføring av offentlige anskaffelser, og oppfordre til dette.

For øvrig gir forslag til §§ 5e-h plikt for oppdragsgiver til å bruke bestemte kontraktsvilkår som skal fremme sosial bærekraft. 

Den videre lovprosessen

Proposisjonen er nå lagt fram for Stortinget. Prosessen videre er at den behandles i fagkomiteen på Stortinget som fremmer sin innstilling (Innst. St.). Deretter behandles den i plenum av Stortinget, som gjør vedtak om lov. Kongens sanksjon (godkjenning) og lovens kunngjøring er også nødvendig før loven kan tre i kraft.

Dersom lovendringene vedtas, kan det også forventes forskriftsendringer fra departementets side for anskaffelsene under EØS-terskelverdi.