Administrative sanksjoner – objektivt sanksjonsansvar i strid med EMK?

Administrative sanksjoner har historisk vært særlig aktuelt i skatteretten (reglene om tilleggsskatt) og i konkurranseloven. I årene som fulgte utredningen "Fra bot til bedring" i 2003 har stadig flere rettsområder (nesten 50 lover) blitt underlagt et administrativt sanksjonsregime, herunder oppdrettsbransjen gjennom akvakulturloven og visse deler av verdipapirhandelloven (flagging og periodisk rapportering). De siste to årene har en stadig større del av finansbransjen blitt underlagt slike regler, både gjennom hvitvaskingsloven og en vesentlig utvidet og vidtrekkende hjemmel i verdipapirhandelloven som gir mulighet for overtredelsesgebyr og andre former for sanksjoner. Det er videre foreslått tilsvarende vide hjemler i finansforetaksloven, samt en rekke spesiallover på det finansregulatoriske området.

Vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr

Hjemlene for overtredelsesgebyr er spredt rundt i lovgivningen, der både de subjektive (skyldkravet) og objektive (overtredelsens innhold) vilkårene for gebyr er fastsatt. I tillegg finnes det en generell bestemmelse om foretakssanksjoner i forvaltningsloven § 46:

"Når det er fastsatt i lov at det kan ilegges administrativ sanksjon overfor et foretak, kan sanksjon ilegges selv om ingen enkeltperson har utvist skyld"

Formuleringen er hentet fra straffeloven § 27 (1), og er ment å forstås på samme måte. Spørsmålet om skyldkrav ble vurdert i NOU 2003:15 ("Fra bot til bedring"), der det ble konkludert med at foretak kan idømmes straff på tilnærmet objektivt grunnlag. I forarbeidene til forvaltningsloven ble tilsvarende lagt til grunn; at det ikke er krav om subjektiv skyld hos fysiske personer (Prop. 62 L (2015-2016) pkt. 11.1).

Begrunnelsen for denne regelen har primært vært å lette håndhevingen av regelverket. I praksis har det vært tilstrekkelig å konstatere at en regel er overtrådt, likevel slik at utvist skyld i mange tilfeller har kommet inn ved avgjørelsen av om sanksjon skal ilegges, slik det eksempelvis fremgår av forvaltningsloven § 46 (2) bokstav b. Sanksjoner kan for øvrig ikke ilegges dersom overtredelsen er et hendelig uhell eller utslag av force majeure.

Denne pragmatiske begrunnelsen for et objektivt ansvar har imidlertid en problematisk side til grunnleggende rettssikkerhetsgarantier. Administrative sanksjoner skiller seg markert fra andre forvaltningsrettslige virkemidler, ved at de er bakoverskuende og ment som en straff, i motsetning til andre vedtak som tar sikte på å rette på eller avhjelpe et lovstridig forhold (eksempelvis tvangsmulkt eller pålegg om retting).

Etter en nylig avsagt Høyesterettsdom (HR-2021-797-A), er det nå på det rene at et rent objektivt ansvar ikke lar seg opprettholde på strafferettens område. Saken gjaldt et foretaks overtredelse av utlendingsloven, og dommen innebærer at bestemmelsen i straffeloven § 27 heretter må tolkes innskrenkende, dvs. det er nødvendig å påvise skyld hos en fysisk person i foretaket i form av en "mental link" mellom handlingen og de faktiske omstendighetene som medfører straffansvar. Begrepet "mental link" stammer fra en dom fra den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) fra 2009, samt en storkammeravgjørelse fra EMD i 2018.

Som nevnt er straffeloven § 27 modellen for forvaltningsloven § 46, og EMK gjelder både straff i form av bøter og administrative sanksjoner i form av overtredelsesgebyr. I praksis oppleves sanksjonen som helt lik for foretaket – den eneste reelle forskjellen er at det som kalles bot i strafferetten, kalles overtredelsesgebyr i forvaltningsretten, og sistnevnte ilegges av forvaltningsorganet og ikke av påtalemyndigheten. Det er derfor vår oppfatning at den tilsvarende "mentale linken" må påvises hos en konkret fysisk person i foretaket for å kunne ilegge administrative sanksjoner.

Hvilke konsekvenser får Høyesterettsdommen i praksis?

For det første har det vært vedtatt en rekke overtredelsesgebyrer uten at enkeltpersoners skyld har vært vurdert. Det er grunn til å anta at flere av disse vedtakene er uriktige på grunn av motstrid med EMK, jf. menneskerettsloven § 3. Etter omstendighetene vil forvaltningen kunne ha plikt til å omgjøre disse vedtakene.

For det andre må tilsynsorganene endre sin praksis umiddelbart for å hensynta skyldkravet som skal innfortolkes i forvaltningsloven § 46 og særlovene.

I praksis innebærer et skyldkrav at det må gjøres en konkret vurdering av en eller flere enkeltperson(er)s skyld før det kan bli tale om å ilegge overtredelsesgebyr eller andre former for administrative sanksjoner som er å regne som straff etter EMK.

Et sentralt spørsmål er hvordan skyldkonstatering skal finne sted i den situasjonen der det kan konstateres brudd på en relevant bestemmelse, og der det videre må antas at lovbruddet kunne vært unngått dersom enten foretakets rutiner hadde vært fulgt, eller dersom rutinene hadde vært bedre. Etter tidligere rettspraksis og teori har det ikke vært et nødvendig vilkår at foretakets ledelse er å bebreide. Etter Høyesterettsdommen er imidlertid spørsmålet aktuelt igjen (og eventuelle bebreidelser er uansett relevant i vurderingen av om sanksjon skal ilegges, jf. fvl. § 46 (2) bokstav c)).

Styret er overordnet ansvarlig for å sørge for tilfredsstillende rutiner. I tillegg er det ofte egne personer i foretaket med ansvar for compliance, i tillegg til personer i den operative virksomheten med ansvar for det området der lovbruddet fant sted.

Det kan hevdes at slike personer er å bebreide, om enn på generelt grunnlag, for at lovbruddet inntraff. På den annen side kan det tenkes at slike personer isolert har opptrådt aktsomt, men at lovbruddet likevel har oppstått. Etter vårt syn må det kreves noe mer for å konstatere uaktsomhet enn bare stillingsbeskrivelsen. Slike forhold kan tenkes å være kvalifisert mangelfullt rutineverk, manglende oppfølgning av internrevisjonsrapporter eller tilsynsrapporter, manglende tiltak i etterkant av alvorlige hendelser eller andre tilsvarende direkte foranledninger til å foreta avhjelpende tiltak. Rettstilstanden må sies å være uklar på dette området, og det er grunn til å tro at det vil komme avklaringer i domstolene eller gjennom lovgivning de nærmeste årene.

Hva bør foretak tenke på i en situasjon der administrative sanksjoner er aktuelt?

Dersom det skal treffes vedtak om administrative sanksjoner, skal foretaket gis forhåndsvarsel. Foretaket skal også informeres om vernet mot selvinkriminering.

Det som imidlertid skiller administrative sanksjoner fra det strafferettslige sporet, er at det organet som vedtar overtredelsesgebyr, også er foretakets alminnelige offentlige tilsynsorgan, som har en rekke andre tilsynsmessige verktøy enn administrative sanksjoner. Dette inkluderer gjennomgående en plikt for foretaket til å gi tilgang til informasjon uten hinder av taushetsplikt, og til å etterkomme pålegg.

Et foretak kan derfor komme i en vanskelig situasjon dersom tilsynsorganet ikke umiddelbart tilkjennegir at det er aktuelt med overtredelsesgebyr, samtidig som foretaket pålegges å utlevere informasjon med hjemmel i de alminnelige forvaltningsrettslige reglene. Det er derfor viktig at foretakene er bevisste på at de har rett til forhåndsvarsel og er vernet mot selvinkriminering, og bør derfor søke å avklare dette kompliserte spørsmålet så tidlig som mulig i tilsynsprosesser, jf. også forvaltningens veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 48.