WR anskaffelsesnytt #2 – juni 2025

Høyesterett avsa den 13. juni dom i en sak som gjaldt spørsmål om erstatning i forbindelse med Kystverkets anskaffelse av utførelsesentreprise for prosjektet «Hammerfest Ren Havn». I saken avklarer Høyesterett om kravspesifikasjonen i en utførelsesentreprise basert på NS 8405, hvor kravspesifikasjonen er utarbeidet i tråd med NS 3420, utgjør absolutte krav.   

Kontrakten ble tildelt NCC Norge AS. Consto Anlegg Nord AS («Consto») var innstilt som nr. 2 til tildelingen, og krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse på om lag 52 MNOK. Bakgrunnen for kravet var at NCC angivelig skulle vært avvist fra konkurransen fordi at tilbudet inneholdt «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b.   

Konkurransegrunnlaget stilte krav om at leverandøren skulle tilby katodisk beskyttelse med offeranoder. NCCs tilbudte i stedet en katodisk beskyttelse i form av et ICCP-anlegg (Impressed Current Cathodic Protection System).  

Spørsmålet for Høyesterett var om det var et absolutt krav etter anskaffelsesdokumentene at den katodiske beskyttelsen skulle skje ved bruk av offeranoder. Høyesterett fastslår her at det ikke kan oppstilles noe særskilte tolkningsprinsipper eller presumsjoner for når et krav er absolutt (avsnitt 52-56). Etter Høyesteretts vurdering må det bero på en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget, hvor det avgjørende er om en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå at kravet er absolutt (avsnitt 56).   

Høyesterett gikk deretter over til å vurdere om avvik fra kravspesifikasjoner, særlig kravspesifikasjoner basert på NS 3420, alltid må anses som absolutte krav. Basert på en gjennomgang av de norske rettskildene, kom Høyesterett til at brudd på kravspesifikasjoner basert på nevnte standard ikke utgjør brudd på absolutte krav (avsnitt 57-63).   

Høyesterett fant heller ikke at EØS-retten medførte en strengere avvisningsplikt ved brudd på kravspesifikasjoner. Høyesterett oppsummerte EØS-retten på området slik (avsnitt 81): 

«Min konklusjon etter dette er at EUs regelverk og praksis fra EU-domstolen ikke kan tolkes slik at ethvert avvik fra anskaffelsesdokumentene medfører at oppdragsgiveren må avvise tilbyderen. Avvisningsplikt krever at avviket er av en viss betydning, som der avviket hindrer en objektiv sammenligning av budene og der det å akseptere avviket vil påvirke konkurransen ved at tilbyderen oppnår en reell fordel. Det er ikke noe i praksis fra EU-domstolen som indikerer at oppfyllelse av kravspesifikasjoner – heller ikke der de er basert på bransjestandarder – står i en særstilling med hensyn til når det oppstår avvisningsplikt. Dersom oppdragsgiveren har presisert i anskaffelsesdokumentene at manglende oppfyllelse av et krav vil føre til utelukkelse, vil utgangspunktet derimot være at et avvik fører til ubetinget avvisningsplikt.»  

Høyesterett fant følgelig at de norske reglene – om avvisningsplikt først ved vesentlige avvik og at ikke alle brudd på kravspesifikasjoner kan regnes som brudd på absolutte krav – var i tråd med EØS-retten (avsnitt 82).  
 
Basert på dette, ble det springende punktet i saken om en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå at kravet til katodisk beskyttelse med bruk av offeranoder var absolutt. Basert på en konkret tolkning av konkurransegrunnlaget kunne Høyesterett ikke se at det var noen holdepunkter i konkurransegrunnlaget for at kravet var absolutt (avsnitt 86-91). Videre vurderte Høyesterett betydningen av at det var brukt NS 3420 og det forhold at kontrakten var en utførelsesentreprise basert på NS 8405 (avsnitt 92-98). Spørsmålet var om dette innebar at kravene, i fravær av andre holdepunkter, måtte anses som absolutte krav. Høyesterett fant ikke grunnlag for et slikt syn (avsnitt 96-98). Høyesterett konkluderte følgelig med at det aktuelle kravet ikke kunne forstås som et absolutt krav.   

Partene hadde i saken blitt enige om at avviket ikke skulle anses vesentlig, dersom Høyesterett kom til at det ikke forelå et absolutt krav. Høyesterett kom derfor til at det ikke forelå avvisningsplikt i saken.  

Etter vår vurdering bringer Høyesteretts dom lite nytt inn i anskaffelsesretten. De rettslige spørsmålene som Høyesterett uttaler seg om, fremstår etter vår syn som lite tvilsomme.  

Fra et praktikerperspektiv er det noe frustrerende at Høyesterett ikke benytter muligheten til å uttale seg mer om de sentrale spørsmålene som saken reiser. Blant annet uttaler ikke Høyesterett seg om hva som ligger i at avvik skal være «vesentlige». Dette var fordi partene for Høyesterett var enige om at, dersom kravet om katodisk beskyttelse med offeranoder ikke skulle anses som et absolutt krav, så var ikke avviket «vesentlig». Dette la Høyesterett til grunn, og dermed fikk vi heller ingen nærmere avklaring fra Høyesterett om vesentlighetsvurderingen. Dette fremstår noe paradoksalt når man ser hen til KOFA-avgjørelsen i saken. Der hadde KOFA funnet at det forelå et vesentlig avvik i saken, men hadde ikke omtalt kravet til katodisk beskyttelse som et absolutt krav. At tvisten for Høyesterett derfor ble avgrenset på denne måten, fremstår derfor lite hensiktsmessig. 

 I tillegg til dette vil vi påpeke at Høyesterett i liten grad avklarer hva som ligger i begrepet «absolutte krav». Dette til tross for at Høyesterett peker på at det «fremstår uavklart om brudd på absolutte krav alltid må anses som vesentlige avvik» (avsnitt 50). Når man leser avgjørelsen, skulle vi derfor gjerne sett at Høyesterett hadde benyttet muligheten til å klargjøre hva som ligger i begrepet og konsekvensen av avvik fra slike krav.  

I praksis bekrefter Consto-avgjørelsen at oppdragsgivere bør være bevisst på begrepsbruk i konkurransegrunnlaget og tydeliggjøre hvilke konsekvenser manglende oppfyllelse av krav i konkurransefasen vil medføre. Uavhengig av om kravene formuleres som «må-krav», «skal-krav», «minstekrav», «absolutte krav» eller til og med må fastlegges på bakgrunn av en konkret tolkning av konkurransegrunnlaget, bør det altså fremgå i klartekst om avvik fra kravet uten videre vil anses som «vesentlig» og lede til avvisning av tilbudet. Dersom det skal lede til en ubetinget avvisningsplikt, bør oppdragsgiver også gjøre en grundig vurdering av behovet for kravet og om markedet faktisk kan oppfylle kravet. Dersom oppdragsgiver derimot ønsker å forbeholde seg retten til å gjøre en helhetlig vurdering av om et avvik er «vesentlig» og skal lede til avvisning bør også dette fremgå av konkurransegrunnlaget.   

Høyesteretts avgjørelse gir imidlertid nyttige, men ukontroversielle uttalelser om blant annet tolkningen av konkurransegrunnlag og kontrakter inngått på bakgrunn av anskaffelsesregelverket (se avsnitt 44-46).  
 
Høyesteretts avgjørelse kan leses her.  

Spørsmålet om reservasjon av kontrakter for ideelle organisasjoner har lenge vært omdiskutert. I forrige nyhetsbrev skrev vi om Borgarting lagmannsretts dom i sak LB-2024-36676. Saken gjelder Oslo kommunes anskaffelse av nye sykehjemsplasser. Kontrakten ble reservert for ideelle organisasjoner med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 30-2a. Lagmannsrettens flertall konkluderte med anskaffelsesregelverket var brutt, ettersom vilkåret om at reservasjonen må bidra til "å oppnå sosiale mål og felleskapets beste" ikke var oppfylt. Lagmannsrettens mindretall kom til at vilkåret var oppfylt.   

I forrige nyhetsbrev skrev vi at mye ligger til rette for at saken fremmes for Høyesterett. Dette har nå skjedd. Ankeutvalget har tillatt saken fremmet til behandling. I følge Høyesteretts berammingslister er saken berammet 4.-6 .november  

Staten er ikke part i saken, men tolkningen av anskaffelsesforskriften § 30-2 er klart nok av interesse for staten. Staten har derfor bedt om tillatelse til å opptre i saken etter tvisteloven § 30-2. Til tross for protester fra Stendi og Norlandia, har Høyesterett nå tillatt dette.   

Det er alltid spennende når Høyesterett skal behandle anskaffelsessaker, og vi ser frem til en etterlengtet rettsavklaring om reservasjonsadgangen.  

I forrige nyhetsbrev skrev vi om Hålogaland lagmannsretts avgjørelse i sak LH-2024-66756. Saken gjaldt en kontrakt mellom Forsvarsbygg og Miljøsanering Nord AS ("MSN") om miljøsanering av en nedlagt skytebane.   

Et av spørsmålene i saken var hvorvidt Forsvarsbygg hadde grunnlag for å avvise MSN i fremtidige anbudskonkurranser pga. manglende integritet og evne til å gjennomføre kontrakten, jf. anskaffelsesforskriften § 9-5 tredje ledd bokstav b. MSN var avvist som følge av kontraktsbrudd i kontrakten som gjaldt miljøsaneringen. Lagmannsrettens vurdering dreide seg om hvorvidt kontraktsbruddet var alvorlig nok, eller av en slik karakter, at det forelå avvisningsrett. Etter lagmannsrettens syn er terskelen for å avvise en leverandør etter § 9-5 tredje ledd bokstav b (anskaffelser under EØS-terskelverdi) lavere enn etter § 24-2 tredje ledd bokstav f (anskaffelser over EØS-terskelverdi), og det kreves ikke at sanksjoner som heving eller erstatning er blitt benyttet. Etter en konkret vurdering kom lagmannsretten til at kontraktsbruddet var tilstrekkelig alvorlig, og at Forsvarsbygg hadde avvisningsrett.  

MSN anket lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett, men Høyesteretts ankeutvalg har nå besluttet å ikke tillate saken fremmet til behandling. Høyesterett behandler kun saker som har prinsipiell betydning utenfor den aktuelle saken, eller som det av andre grunner er særlig viktig å få avgjort av landets øverste domstol. I praksis bekrefter ankenektelsen at lagmannsrettens lovtolking var korrekt.   

Ankeutvalgets beslutning kan leses her.

Saker om positiv kontraktsinteresse er alltid interessante. Denne saken gjaldt krav om erstatning for brudd på anskaffelsesreglene etter at Elverum kommune hadde gjennomført en konkurranse om bygging av omsorgsboliger på Ydarlirtunet. Anskaffelsen var kunngjort etter reglene i anskaffelsesforskriften del II.   

Kontrakten ble tildelt Nord Norsk Bygg AS («NNB») . En annen leverandør, Mestermur AS («Mestermur»), klaget til KOFA med anførsel om at NNB ikke oppfylte kvalifikasjonskravene og derfor skulle vært avvist. KOFA ga Mestermur medhold i klagen og uttalte at kommunen hadde brutt plikten til å avvise NNB. Mestermur tok deretter ut søksmål med krav om positiv kontraktsinteresse. Tingretten frifant først kommunen, men i lagmannsretten vant Mestermur frem med sitt krav.    

For at erstatningsansvar skal foreligge, må det foreligge ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og økonomisk tap. Det var ikke bestridt at det forelå et økonomisk tap.   

Når det gjaldt vilkåret om ansvarsgrunnlag kom lagmannsretten til at NNB ikke oppfylte kvalifikasjonskravet «om å inneha ansvarsrett som dekker tiltaket». Kommunen hadde dermed brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise dem, jf. anskaffelsesforskriften § 9-5 (1) bokstav a. Lagmannsretten konkluderte også med at manglende avvisning var et «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Det ble lagt vekt på at manglende avvisning som utgangspunkt presumeres å utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Kvalifikasjonskravet var etter lagmannsrettens syn også klart formulert og innebar ikke en komplisert vurdering for oppdragsgiver.  

Til spørsmålet om årsakssammenheng la lagmannsretten korrekt til grunn at spørsmålet er om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Mestermur faktisk ville blitt tildelt kontrakten om feilen ble tenkt borte. Lagmannsretten foretok en grundig bevisvurdering, hvor det blant annet ble lagt vekt på at kommunen hadde hatt et tydelig ønske om å gjennomføre prosjektet, og at det ville vært uheldig om prosjektet ble utsatt. Det ble også vist til at en utsettelse kunne få økonomiske konsekvenser for kommunen, blant annet fordi investeringstilskuddet fra Husbanken var foreslått fjernet i regjeringens budsjettforslag. Samlet sett mente lagmannsretten at kommunen hadde sterk motivasjon og vilje til å realisere prosjektet. Dette tydet på at kommunen ville ha tildelt kontrakten til Mestermur dersom de sto igjen som eneste leverandør.  

Kommunen anførte imidlertid at, dersom Mestermur hadde stått igjen som eneste tilbyder, ville kommunen enten ha avvist Mestermur eller avlyst konkurransen. Dette var ikke lagmannsretten enig i.  

• Lagmannsretten fant at kommunen ikke hadde en saklig grunn til avlysning, jf. anskaffelsesforskriften § 10-4, blant annet som følge av budsjettoverskridelser. Mestermurs tilbud var priset høyere enn valgte leverandørs tilbud. Til dette uttalte lagmannsretten at dersom budsjettoverskridelser skal gi grunnlag for avlysning, forutsettes det at budsjettet er «forsvarlig fastsatt». I denne saken var det i realiteten ikke utarbeidet et budsjett. Kommunen hadde benyttet et tidligere prosjekt som referanseprosjekt for å sammenligne med tilbudene i konkurransen. Lagmannsretten mente at dette ikke var et fastsatt budsjett, og at referanseprosjektet uansett ikke var sammenlignbart med entreprisen denne anskaffelsen gjaldt. Budsjettrammen kunne følgelig ikke gi grunnlag for saklig grunn til avlysning.   
• Det var heller ikke grunn til å avvise Mestermur. Det ble blant annet her vist til at Mestermur hadde oppfylt kvalifikasjonskravet, og det forelå ingen grunner for avvisning.    

Lagmannsretten konkluderte følgelig med at samtlige vilkår for erstatning for den positive kontraktsinteressen var oppfylt.   

Etter vår mening er avgjørelsen interessant særlig fordi det viser at det stilles strenge krav til tidsnære bevis ved vurderingen av kravet til årsakssammenheng. Dersom oppdragsgiver skal fri seg fra et erstatningskrav med henvising til at de ville avlyst konkurransen eller avvist leverandøren som søker erstatning, må de komme med rimelig klar og tidsnær dokumentasjon som underbygger dette. 

 Avgjørelsen fra KOFA kan leses i sin helhet her.  Avgjørelsen fra lagmannsretten er foreløpig ikke publisert (24-178582ASD-ELAG). Tilgang kan gis ved forespørsel til Eidsivating lagmannsrett.  

Saken gjaldt en begjæring fra Itinera S.p.A («Itinera») om midlertidig forføyning for å stanse gjennomføring av en konkurranse. Konkurransen gjaldt prosjektering og bygging av et veiprosjekt kunngjort av Statens vegvesen. Itiniera var avvist fra konkurransen.   

Sakens reiste to hovedspørsmål. Det første spørsmålet var om Statens vegvesen hadde rett til å avvise Itinera. Det andre var om utvelgelsen av leverandørene som fikk adgang til å gi tilbud, var rettmessig.  

Itinera anførte at foretaket urettmessig var blitt avvist, og hadde et krav på å få delta i konkurransen. Staten bestred at avvisningen var urettmessig, og anførte subsidiært at Itinera uansett ikke ville blitt invitert til å gi tilbud fordi selskapet ble rangert som nr. 5 av leverandørene som hadde meldt seg på konkurransen. Staten viste til at det i konkurransegrunnlaget var opplyst at bare tre til fire leverandører ville få anledning til å gi tilbud.   

Lagmannsretten tok ikke stilling til spørsmålet om avvisning, men vurderte om Statens vegvesen hadde adgang til å begrense antallet leverandører. Lagmannsretten kom enstemmig til at begrensningen var rettmessig, men delte seg i et flertall og et mindretall hva gjaldt begrunnelsen.  

I denne saken hadde staten inntatt antallsbegrensningen av leverandører i konkurransegrunnlaget. Lagmannsrettens flertall la til grunn at det var i strid med anskaffelsesregelverket at antallsbegrensingen ikke var inntatt i kunngjøringen, jf. anskaffelsesforskriften § 16-12 annet ledd. Lagmannsretten viste imidlertid til at anskaffelsesloven § 8 sier at domstolene ikke er forpliktet til å sette en beslutning til side selv om det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket. Slik lagmannsretten tolket forarbeidene til bestemmelsen, er det avgjørende hvilken betydning feilen har fått for Itinera. Flertallet kom til at feilen ikke hadde fått noen betydning for hverken konkurranseutfallet eller deltakerinteresse. Mindretallet kom på sin side til at Statens Vegvesen lovlig kunne begrense konkurransen til fire, selv om dette bare fulgte av konkurransegrunnlaget.   

Lagmannsretten tok deretter stilling til om leverandørutvelgelsen (hvor Itinera ble rangert som nr. 5), var i strid med konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten viste til at utvelgelsen skulle skje ut fra oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring. Lagmannsretten viste til at oppdragsgiver hadde et skjønn i denne vurderingen, og at domstolenes prøving av dette er begrenset. Oppdragsgiver hadde ifølge lagmannsretten utført en tilstrekkelig omfattende og etterprøvbar evaluering av hver leverandørs erfaring.  

Itinera hadde dermed ikke sannsynliggjort at selskapet hadde rett til å delta i konkurransen, og begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge.   

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her. 

Dette sakskomplekset gjaldt en konkurranse om rammeavtale for kjøp av sivilt forbruksmateriell til Forsvaret, og oppdragsgiver var Forsvarsmateriell («FMA»). Saken reiser interessante spørsmål knyttet til avvikshåndtering og avviksprising.  

Kontrakten i konkurransen ble først tildelt Norengros. I tildelingsbrevet fremgikk det imidlertid at oppdragsgiver ikke hadde regnet det som avvik, dersom leverandørene bare hadde et avvik på +/- 20 prosent fra størrelseskravene som kravspesifikasjonen stilte til forbruksmateriellet. Avvik utover dette var gjenstand for avviksprising. I avviksprisingen hadde oppdragsgiver lagt til grunn den høyeste tilbudte evalueringssummen for den aktuelle varelinjen i konkurransen, samt lagt på et risikotillegg på 30 prosent. Risikopåslaget var begrunnet med at avviksprisingen måtte ta høyde for at forbruksmateriellet potensielt måtte kjøpes utenfor en rammeavtale.  

 Tildelingen ble klagd inn for KOFA, som kom til at FMAs hadde brutt regelverket (KOFAs forente saker 2024/1273 og 2024/1372). Kort oppsummert konkluderte KOFA med følgende:   

• Oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved å fastsette en terskel på 20 prosent for avvik fra størrelseskrav. Dette var ikke forutberegnelig for leverandørene. 
• Å ha et risikotillegg på 30 prosent i avviksprisingen var saklig og forsvarlig. KOFA mente imidlertid at metoden for prissetting fremsto å være i "øvre sjikt" av hva oppdragsgiver lovlig kunne legge til grunn.  

Avgjørelsen fra KOFA medførte at FMA omgjorde tildelingsbeslutningen. I den andre tildelingsbeslutningen hadde FMA fjernet 20-prosent terskelen, og prissatte alle avvik. I avviksprisingen ble det lagt til et risikotillegg på 30 prosent. Kontrakten ble nå tildelt til Lyreco.   

Både Norengros og en tredje leverandør i konkurransen, Maske, tok ut forføyning mot tildelingsbeslutningen.   

En av anførslene knyttet seg til tildelingskriterium om miljø. I konkurransen var nemlig klima- og miljø vektet med 30 prosent, og det var gitt uttelling på tilbudte produkter som hadde miljøsertifiseringer. Maske anførte at produkter som hadde avvik, ikke bare skulle ha prispåslag. Det måtte også vurderes om det tilbudte produktet (som hadde avvik) hadde fått uttelling under miljøkriteriet. I så fall måtte dette utjevnes. Hvis ikke, ville vinnende leverandør ha en fordel gjennom å tilby et avvikende produkt. 

 Oslo tingrett var enig med Maske (24-191323TVI-TOSL/08). Den konkluderte med at FMA hadde begått en feil ved at leverandørene hadde fått poengmessig uttelling under miljøkriteriet basert på sertifiseringen av et produkt med avvik, uten at denne fordelen var blitt utjevnet. Etter rettens vurdering var ikke denne fordelen tilstrekkelig utlignet med et prispåslag på 30 prosent. Begjæringen om midlertidig forføyning ble dermed tatt til følge.  

Tingrettens avgjørelse ledet til at FMA traff en tredje tildelingsbeslutning. Denne gangen fikk alle produktene med avvik fra kravspesifikasjonen, et påslag på pris. I tillegg fikk alle produktene med avvik, satt miljøscore til null. Kontrakt ble på ny tildelt Norengros, og nå var det Lyrecos tur til å ta ut forføyning. Lyreco anførte at det var feil avvikshåndtering å både prissette avviket og sette miljøscore til null. Oppdragsgiver skulle i stedet vurdert hva slags pris som måtte betales for å få et produkt uten avvik, men hvor produktet hadde samme miljøsertifisering som leverandørene hadde tilbudt. Under enhver omstendighet var det å gi null i miljøscore utslag av et uforsvarlig og vilkårlig skjønn.  

Den nye forføyningssaken ledet til at valgte FMA å avlyse konkurransen, grunnet rettslig usikkerhet. Dermed kom det aldri til en endelig avklaring av hvordan dette rettslige spørsmålet skal behandles. Saken er omtalt på Anbud365s sider, og FMA arbeider nå med å utforme ny konkurranse.   

Wikborg Rein bistår Lyreco i saken.  

Den 5. juni 2025 avsa EU-domstolen en fortolkningsdom i en sak om en kontrakt for modernisering og utvidelse av et renseanlegg i Polen. Oppdragsgiver inngikk en entreprisekontrakt med et konsortium, ledet av det polske selskapet Veolia, hvor flere av deltakerne var selskaper fra andre EU-land.  

Kontrakten inneholdt et dokumentet kalt «kvalitetsgaranti». Dette dokumentet opplyste at garantiperioden skulle vare i 36 måneder fra utstedelsen av ferdigattest, men uansett ikke senere enn til 30. april 2015 – med mindre testingen av anlegget ble forsinket på grunn av forhold hos leverandøren. Det ble også opplyst at dersom kvalitetsgarantien ikke regulerte et forhold, skulle relevante bestemmelser i polsk lov gjelde, særlig den polske sivillovboken.   

Oppdragsgiver reklamerte på flere feil ved anlegget. Ved de to første reklamasjonene, som begge skjedde før 30. april 2015, utbedret leverandøren feilene. Ved den tredje reklamasjonen, som fant sted etter 30. april 2015, avviste leverandøren kravet. Leverandøren mente at garantiperioden var utløpt.  

Oppdragsgiver fastholdt at garantien fortsatt var gjeldende. Det ble vist til at kvalitetsgarantien henviste til den polsk sivillovboken. Etter sivillovboken løper det en ny garantiperiode fra tidspunktet leverandøren leverer en feilfri eller reparert vare. Dette innebærer at garantiperioden var forlenget etter utbedringene, og ikke nødvendigvis var utløpt ved den tredje reklamasjonen. Reglene i sivillovboken gjaldt riktignok etter sin ordlyd bare ved varekjøp, og ikke entreprisekontrakter. Det var imidlertid lagt til grunn i nasjonal rettspraksis at bestemmelsene kunne anvendes analogisk på entreprisekontrakter.   

Spørsmålet for EU-domstolen var om likebehandlingsprinsippet og kravet til gjennomsiktighet i direktiv 2014/24/EU artikkel 10 (gjennomført i norsk rett i anskaffelsesloven § 4) er til hinder for at bestemmelser i nasjonal rett om garantiforlengelse kan anvendes på en kontrakt inngått etter anbudskonkurranse, når innholdet i disse nasjonale bestemmelsene ikke er uttrykkelig presisert i konkurransegrunnlaget. Spørsmålet kom særlig på spissen ettersom den nasjonale bakgrunnsretten ikke direkte kom til anvendelse på kontrakten, men måtte anvendes analogisk.  

I dommen begynner EU-domstolen med å redegjøre for prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet (avsnitt 30-40).  Domstolen fastslår at konkurransegrunnlaget må være klart, presist og utvetydig, slik at enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder kan forstå hvilke forhold som kan forlenge garantiperioden (avsnitt 41). Deretter presiserer domstolen at en analogisk anvendelse av en bestemmelse fra nasjonal bakgrunnsrett er særlig ufordelaktig for utenlandske leverandører, fordi deres kjennskap til nasjonal rett og tolkningen av denne ikke kan forventes å være på samme nivå som nasjonale tilbydere (avsnitt 42).   

Når det gjaldt reglene i den polske sivillovboken, påpekte domstolen at det ikke fremgikk direkte at disse gjaldt for entreprisekontrakter. De måtte derfor anvendes analogisk. Det var imidlertid også omdiskutert, både i nasjonal rettspraksis og juridisk litteratur, om bestemmelsen kunne brukes analogisk på entreprisekontrakter (avsnitt 46).   

EU-domstolen påpekte generelt at det ikke er forbudt at det i konkurransegrunnlaget vises til bakgrunnsretten, hvor dette er nødvendig. Dette må imidlertid vurderes i lys av hensynet til forutberegnelighet, som bl.a. beror på hvor tilgjengelig bakgrunnsretten er for leverandøren (avsnitt 47).   

På denne bakgrunn konkluderte EU-domstolen med at henvisningen i kvalitetsgarantien til nasjonal rett ikke syntes å gi en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør mulighet til å identifisere tilstrekkelig klart at en ny garantiperiode kunne utløses (avsnitt 48). EU-domstolen bemerket likevel at det i denne konkrete saken var opp til den nasjonale domstolen å vurdere om dette likevel var tilfellet, spesielt med tanke på at det ledende selskapet i konsortiet var etablert i Polen (avsnitt 49).  

 Avgjørelsen fra EU-domstolen har allerede blitt omdiskutert. Enkelte har tatt til ordet for at dette innebærer at det uten videre vil være ulovlig med henvisninger til bakgrunnsretten i konkurransegrunnlaget. Det har også vært diskutert hvilken betydning dette har for tolkning og utfylling av offentlige kontrakter, ettersom det i norsk rett ikke er uvanlig at offentlige kontrakter utfylles med bestemmelser fra bakgrunnsretten. Dette kan eksempelvis være utfylling etter avtaleloven, alminnelig obligasjonsrett eller mer sektorspesifikk lovgivning.    

Etter vår vurdering er det imidlertid ikke grunn til å overdrive betydningen av avgjørelsen. Avgjørelsen fra EU-domstolen er veldig konkret:   

• For det første gikk det klart frem av kvalitetsgarantiens ordlyd at bakgrunnsretten gjaldt for forhold som ikke allerede var regulert av garantien. Ifølge garantiens ordlyd var det uttrykkelig regulert at garantien skulle utløpe 30. april 2025, og de omtvistede kravene ble reklamert etter denne fristen.  
• For det andre var det springende punktet i avgjørelsen om vilkårene i kvalitetsgarantien var tilstrekkelig klart og presist tilkjennegitt for en rimelig opplyst og normalt forstandig leverandør. Dette beror på en konkret vurdering, og som EU-domstolen har påpekt er det opp til den polske domstolen å gjøre en vurdering av om det var tilfellet eller ikke. I den forbindelse vil det kunne være sentralt at det ledende foretaket i konsortiet nettopp var etablert i Polen. Markedsforholdene vil med andre ord kunne være relevant for vurderingen av hvordan en rimelig opplyst og normalt forstandig leverandør burde tolket konkurransegrunnlaget.   
• For det tredje, og i forlengelsen av punktene over, så gjaldt denne saken et helt spesielt tilfelle hvor regelen som fulgte av bakgrunnsretten var basert på en analogisk tolkning av en bestemmelse i den polske sivillovboken. Det var på det rene at det ikke fremgikk klart av bestemmelsen at denne gjaldt for entreprisekontrakten. Regelen var attpåtil omdiskutert i både juridisk litteratur og rettspraksis.  
• Endelig vil vi påpeke at EU-domstolen ikke avviser henvisninger til nasjonal bakgrunnsrett, hvor dette fremstår nødvendig (avs. 47). Det avgjørende synes å være om slik bruk fremstår forutberegnelig eller ikke.  

Avgjørelsen fra EU-domstolen kan leses her.  

Generaladvokaten ved EU-domstolen har den 30. april 2025 uttalt seg om adgangen til å endre inngåtte rammeavtaler.  

I saken hadde svensk politimyndighet endret vederlagsmodellen i to eksisterende rammeavtaler om bergingstjenester. Opprinnelig gjaldt en fast pris for oppdrag innenfor 10 km og en kilometerpris for transport utenfor denne radiusen. Etter endringsavtale med leverandørene ble radiusen for fastpris utvidet til 50 km og selve prisnivåene justert, uten at samlet kontraktsverdi ble øket.   

Spørsmålet i saken er om en slik endring er en "endring av rammeavtalens overordnede karakter" etter direktiv 2014/24/EU artikkel 72(2) slik at et nytt anbud kreves. Bestemmelsen er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 28-1 første ledd bokstav b, og tillater såkalte «de-minimis-endringer». Dette er endringer hvor prisøkningen både ligger under terskelverdien og under 10 prosent av kontraktsverdien for vare- og tjenestekontrakter (15 prosent for bygge- og anleggskontrakter). I tillegg må altså ikke kontraktens overordnede karakter endres. 

Generaladvokaten slår fast at begrepet «endring av kontraktens overordnede karakter» er snevrere enn det bredere begrepet «vesentlige endringer» som omtales i artikkel 72(4). Bare de mest betydningsfulle endringer – slik som endring av kontraktens gjenstand eller innkjøpstype – faller inn under kravet om nytt anbud dersom endringen ellers tilfredsstiller de-minimis-tersklene etter artikkel 72(2).  

Generaladvokaten presiserer at en endring av vederlagsmodellen i en rammeavtale, som opprinnelig ble kunngjort med tildelingskriteriet laveste pris, hvor balansen mellom faste og variable priser justeres, samtidig som prisnivåene endres i et slikt omfang at den samlede kontraktsverdien bare endres i liten grad, bare kan anses å endre rammeavtalens overordnede karakter dersom dette innebærer en endring av kontraktens gjenstand eller av type innkjøp.  

Generaladvokatens uttalelse kan leses her.

EU-domstolen har i sak C-452/23 Fastned Deutschland klargjort når en konsesjonskontrakt kan endres uten ny anbudskonkurranse, dersom det oppstår «uforutsette omstendigheter».  

Spørsmålet for EU-domstolen gjaldt endring av eksisterende konsesjonskontrakter for drift og vedlikehold av servicestasjoner (som bensinstasjoner og restauranter) på tyske motorveier. Disse skulle utvides til å inkludere ladestasjoner for elektriske kjøretøy, og spørsmålet var om dette var tillatt. I konsesjonskontraktdirektivet finnes bestemmelsen om tillatte endringer i artikkel 43.  

Vurderingen var om tilleggskontraktene for ladestasjonene kunne anses som tillatte endringer som følge av «uforutsette omstendigheter» i henhold til artikkel 43 nr. 1 bokstav c (konsesjonskontraktforskriften § 13-1 første ledd bokstav d). 

Konsesjonskontraktene var opprinnelig direktetildelt til en intern enhet eid av den tyske stat. Denne enheten ble senere privatisert. En av leverandørene («Fastned») mente at adgangen til å endre som følge av «uforutsette endringer» ikke kunne anvendes på kontrakter som opprinnelig ikke var utsatt for konkurranse. Dette var ikke EU-domstolen enig i. Også slike konsesjonskontrakter kunne endres som følge av uforutsette hendelser, uten å måtte kunngjøre ny konkurranse. Det er for øvrig tidspunktet for endringene som er avgjørende for om bestemmelsen i direktivet kan anvendes. I dette tilfellet var enheten privatisert ved endringstidspunktet, slik at konsesjonskontraktdirektivet kom til anvendelse. 

EU-domstolen måtte også ta stilling til om nasjonale domstoler i forbindelse med lovlighetsprøvingen av endringen, var forpliktet til å vurdere lovligheten av tildeling av den opprinnelige kontakten, når perioden for å angripe tildelingen er ute.  EU-domstolen slo fast at det ikke var nødvendig. Dette gjelder også hvis konsesjonen opprinnelig ble tildelt uten en konkurranse som et internt samarbeid, og konsesjonsinnehaveren senere ikke lengre har status som en intern enhet. 

Til slutt tok EU-domstolen stilling til tolkningen av endringsbestemmelsen i artikkel 43 nr. 1 bokstav c. Det oppstilles der flere vilkår, bl.a. at «behovet for endringer er forårsaket av omstendigheter som en aktsom offentlig oppdragsgiver eller oppdragsgiver ikke kunne forutse». EU-domstolen presiserer at behovet for endring ikke er å regne som «forårsaket», bare fordi de opprinnelige kontraktsvilkårene ikke dekker den nye situasjonen som er oppstått som følge av uforutsette omstendigheter. De «uforutsette omstendighetene» må gjøre det nødvendig å tilpasse den opprinnelige konsesjonen for å sikre at en korrekt gjennomføring av de tilhørende forpliktelsene kan fortsette (avsnitt 75). Det er altså ikke nok at kontrakten ikke tar høyde for disse uforutsette omstendighetene; de må direkte påvirke evnen til å oppfylle konsesjonsvilkårene som opprinnelig avtalt. Om vilkårene etter endringsbestemmelsen i bokstav c er oppfylt, måtte nasjonal domstol vurdere.  

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her. 

EU-domstolen avga den 16. januar 2025 en interessant avgjørelse om byggherrers skjønn ved kravstilling i bygge- og anleggskontrakter (C-424/23). Saken gjaldt anskaffelsesdirektivet artikkel 42, som er gjennomført i anskaffelsesforskriften § 15-1.  

Bakgrunnen for saken var en konkurranse utlyst av den belgiske oppdragsgiveren Fluvius System Operator CV («Fluvius») for installasjon og utskiftning av kloakkrør. Fluvius, som forvalter kloakkledningsnettet i Flandern, har som standardkrav i sine offentlige kontrakter at det ved kontrakter om konstruksjon eller utskifting av rørledninger stilles spesifikke materialkrav til kloakkrør av steintøy og betong. DYKA Plastics NV («DYKA»), en produsent og leverandør av kunststoffrør, mente disse kravene var diskriminerende og i strid med anskaffelsesdirektivet artikkel 42. 

Artikkel 42 nr. 4 forbyr henvisning til bestemte fabrikater, patenter, typer, opprinnelse eller produksjon. Det oppstilles likevel et unntak hvor i) dette er nødvendig ut fra kontraktens gjenstand eller ii) det ikke er mulig for oppdragsgiveren å beskrive kontraktsgjenstanden tilstrekkelig presist og forståelig innenfor rammene av ytelseskrav, funksjonskrav eller standarder. Ved unntak ii) skal henvisningen følges av uttrykket «eller tilsvarende». 

For EU-domstolen var det store spørsmålet om artikkel 42 nr. 4 tillater oppdragsgivere å spesifisere materialvalg, slik Fluvius hadde gjort. EU-domstolen konkluderte med at spesifikke materialkrav utelukker alternative produkter og derfor i utgangspunktet er forbudt etter artikkel 42 nr. 4. Unntaket fra dette i nr. 4 skal tolkes restriktivt, og oppdragsgivere må begrunne hvorfor det er nødvendig å stille spesifikke materialkrav. Dersom unntaket kommer til anvendelse, kan oppdragsgivere ikke i de tekniske spesifikasjonene spesifisere hvilke materialer de foreslåtte varer fra tilbydere skal bestå av, uten å legge til uttrykket "eller tilsvarende" – med mindre bruk av et bestemt materiale uunngåelig følger av kontraktens gjenstand, og det ikke kan benyttes noe alternativ basert på en annen teknisk løsning. 

EU-domstolen overlot den konkrete subsumsjonen til den nasjonale domstolen, men kom likevel med noe veiledning. Den fant at et krav om et bestemt materiale omfattes av forbudet mot å henvise til en «type» eller «bestemt produksjon», og ikke er et funksjonskrav. Et krav om et bestemt material kan favorisere eller utelukke enkelte leverandører, noe som etter reglene i anskaffelsesdirektivet artikkel 42 bare er tillatt i særlige unntakstilfeller. Oppdragsgiver kan derfor som hovedregel ikke stille slike krav, med mindre det er strengt nødvendig på bakgrunn av kontraktens art, for eksempel av hensyn til funksjon, estetikk eller tilpasning til omgivelsene. 

Dersom unntaksvilkårene er oppfylt og oppdragsgiver viser til et bestemt materiale, skal oppdragsgiver åpne for alternativer ved å legge til «eller tilsvarende». Formålet er å åpne konkurransen, slik at også tilbud med andre materialer – herunder nye og innovative løsninger – kan vurderes. Krav om bestemte materialer uten mulighet for tilsvarende alternativer er derfor bare lovlig der dette følger direkte og uunngåelig av kontraktens art. 

Avgjørelsen fra EU-domstolen går inn i en rekke av andre avgjørelser, hvor EU-domstolen er relativt streng med hensyn til når det er lovlig å vise til bestemte fabrikater, merkevarer osv. Her er det mange eksempler i praksis på at oppdragsgivere har slike henvisninger med tillegget «eller tilsvarende», men ikke har undersøkt om dette overhodet er tillatt. Vår erfaring er at oppdragsgivere i mange konkurranser ikke har et tilstrekkelig bevisst forhold til det rettslige handlingsrommet når det gjelder slike henvisninger.  

EU-domstolens avgjørelse kan leses i sin helhet her.   

WRs anskaffelsesteam bistår ofte i saker om kollektivtransportforordningen, og følger derfor særlig med på saker på området. Kollektivtransportforordningen (forordning nr. 1370/2007) er innlemmet i EØS-avtalen, og gjennomført i forskrift om offentlig persontransport. 

Den 13. februar 2025 avsa EU-domstolen en fortolkningsdom for å klargjøre forståelsen av artikkel 5 nr. 2 og artikkel 5 nr. 3 (C-684/23). Artikkel 5 gjelder reglene for tildeling av kontrakter om offentlig tjenesteyting på jernbane og vei.  

Artikkel 5 nr. 3 oppstiller hovedregelen om at offentlige passasjertransportjenester skal tildeles basert på en anbudskonkurranse, og at prosessen skal være åpne for alle tjenesteytere, rettferdig og overholde prinsippene om åpenhet og likebehandling.  Artikkel 5 nr. 2 klargjør derimot at statene kan direktetildele kontrakt om offentlig persontransport til en tjenesteyter som det offentlige kontrollerer (altså en form for unntak for utvidet egenregi/felles kontroll). Når en slik direktetildeling skjer, omtales leverandøren som en "intern operatør". 

Muligheten for direktetildeling til en intern operatør er betinget av noen vilkår. Det betinger bl.a. at den interne operatøren ikke deltar i andre anbudskonkurranser for levering av offentlige passasjertransporttjenester organisert utenfor territoriet til den relevante offentlige myndigheten, jf. artikkel 5 nr. 3 bokstav b). Bokstav c) tillater likevel en intern operatør å delta i anbudskonkurranser forutsatt at tre vilkår er oppfylt:  

1. at slik deltakelse finner sted i løpet av de to årene forut for utløpet av den direktetildelte kontrakten,  
2. at det er truffet en endelig beslutning om at den direktetildelte kontrakten skal konkurranseutsettes, og  
3. at den interne operatøren ikke har inngått en annen direktetildelt kontrakt om offentlig tjenesteytelse.  

Saken for EU-domstolen gjaldt en konkurranse om retten til å levere offentlige transporttjenester med buss på et rutenettverk i den latviske kommunen Ventspils. Kontrakten ble tildelt et offentlig foretak (Ventspils reiss PSIA, "VR"). Tildelingen ble påklagd av en konkurrent, som hevdet at VR skulle vært avvist fra konkurransen.  

Bakgrunnen var at VR tidligere hadde fått direktetildelt en kontrakt som intern operatør av kommunen Ventspils. Denne direktetildelte kontrakten løp fortsatt og var stadig blitt forlenget (i medhold av kollektivtransportforordningen artikkel 5 nr. 5). Dette innebar at, på tidspunktet for tildeling av den konkurranseutsatte kontrakten, så var det mer enn to år til utløp av den direktetildelte kontrakten (og artikkel 5 nr. 2 bokstav c var ikke oppfylt). Hovedspørsmålet som EU-domstolen da skulle ta stilling til, var om deltakelse i en anbudskonkurranse etter artikkel 5 nr. 3 også betinget at vilkårene for direktetildeling etter artikkel 5 nr. 2 var oppfylt.  

EU-domstolen konkluderte med at når en intern operatør deltar i en anbudskonkurranse etter artikkel 5 nr. 3, så har oppdragsgiver ingen plikt til å undersøke om tjenesteyteren oppfyller vilkårene som gjelder ved direktetildeling av kontrakter etter artikkel 5 nr. 2. Det betyr at brudd på enkelte av vilkårene i bokstav c) tredje avsnitt i artikkel 5 nr. 2 kun får konsekvenser for gyldigheten av den direktetildelte kontrakten etter artikkel 5 nr. 2, og ikke for deltakelsen i anbudskonkurransen etter artikkel 5 nr. 3. Denne tolkningen forankrer EU-domstolen hovedsakelig i ordlyden i de relevante artiklene, men også i hensynet om at anbudskonkurranser skal være åpne for så mange deltakere som mulig, nettopp for å sikre en tilstrekkelig konkurransepreget anbudsprosess. Avgjørelsen virker etter vårt syn lite tvilsom. 

Avgjørelsen fra EU-domstolen kan leses her.  

EU-domstolen har i en ny avgjørelse (C-578/23) fastslått at offentlige oppdragsgivere ikke kan påberope seg eneleverandørunntaket dersom det er deres egne valg som har ført til manglende konkurranse. Synspunktet er enkelt forklart at oppdragsgiver ikke selv må ha skapt eneleverandørsituasjonen.  

Saken gjaldt de tsjekkiske skattemyndighetene, som ønsket å tildele en ny vedlikeholdskontrakt direkte til IBM – leverandøren av deres eksisterende IT-system. Begrunnelsen var at IBM hadde enerett til kildekoden, og at bare IBM kunne levere tjenestene av tekniske årsaker. 

EU-domstolen var ikke enig i at det forelå en reell eneleverandørsituasjon. Domstolen la vekt på at det var oppdragsgiveren selv som hadde valgt en løsning som førte til at bare én leverandør kunne benyttes. Det var derfor ikke adgang til å tildele kontrakten direkte. Domstolen tydeliggjorde at oppdragsgivere har en plikt til å foreta de tiltak som med rimelighet kan forventes for å sikre reell konkurranse. 

Samtidig stilles det strenge krav til dokumentasjon. Oppdragsgiver må kunne påvise at det faktisk ikke finnes reelle alternativer. I norsk rett følger dette av anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b) siste setning, hvor det fremgår at unntaket ikke gjelder dersom det finnes «rimelige alternativer», eller dersom manglende konkurranse skyldes at konkurransen er tilpasset én leverandør.  

Reservasjonen i den norske forskriftsbestemmelsen har også nylig blitt behandlet i en avgjørelse fra KOFA (sak 2024/1727). Saken gjaldt Vestre Viken HFs intensjonskunngjøring om at de ville direktetilde til en leverandør av lungefunksjonsutstyr. Helseforetaket begrunnet direkteanskaffelsen med at det var nødvendig for å beskytte andre eksklusive rettigheter, herunder immaterielle rettigheter. 

KOFA påpekte at eneleverandørunntaket skal tolkes restriktivt, og at anskaffelsesdirektivets fortale sier at det bare kan benyttes under helt ekstraordinære omstendigheter. Oppdragsgiver har en aktivitetsplikt for å verifisere om det faktisk finnes et marked for anskaffelsen, og det er ikke tilstrekkelig at den aktuelle leverandøren har særlig gode forutsetninger for å løse oppdraget. 

En av anførslene til Vestre Viken var at det var tatt en overordnet beslutning om at bare et IKT-system skulle benyttes per fagområde innen regionen, og at valgte leverandør allerede var tildelt kontrakt om levering av lungefunksjonsutstyr til et annet sykehus innen regionen. Det ble også vist til at utstyr fra konkurrenter ikke kan benytte den nyetablert systemløsningen. KOFA avviste at dette var forhold som innebar at eneleverandørunntaket var oppfylt. 

Det var heller ikke avgjørende at det ville innebære økte kostnader å ha to IKT-systemer for to forskjellige leverandører av lungefunksjonsutstyr. Endelig fremhevet KOFA at Vestre Viken tilsynelatende ikke hadde gjennomført tilstrekkelige markedsundersøkelser,  at dette heller ikke var dokumentert i form av for eksempel referater, kommunikasjon eller notater. Eneleverandørunntaket var dermed ikke oppfylt. 

Oppsummeringsvis ser vi at praksis fra både EU-domstolen og KOFA viser at terskelen for å kunne benytte eneleverandørunntaket er svært høy. Interne vurderinger eller en intensjonskunngjøring er ikke nødvendigvis tilstrekkelig. En markedsundersøkelse vil som regel være nødvendig for å vurdere om vilkårene for eneleverandørunntaket er oppfylt, og det må dokumenteres at det faktisk ikke finnes reelle alternativer i markedet.  

Avgjørelsen fra KOFA kan leses her.   

Avgjørelsen fra EU-domstolen kan leses her.  

Sandnes Havn kunngjorde en konkurranse om rådgivning og totalentreprise for et flytende svømmebasseng. Anskaffelsen ble gjennomført etter forsyningsforskriftens del I, med estimert verdi mellom 25 og 50 millioner kroner. Formålet var å gjøre havneområdet mer attraktivt for besøkende. 

Klager anførte at byggingen av et svømmebasseng ikke var en forsyningsaktivitet, og at anskaffelsen derfor skulle vært gjennomført etter anskaffelsesforskriften del III. KOFA var enig, og understreket at det må gjøres en konkret vurdering av om anskaffelsen faktisk gjelder en forsyningsaktivitet. Det var ikke tilfelle her, og oppdragsgiver hadde derfor brukt feil regelverk. 

Nemnda tok også stilling til om verdiberegningen var forsvarlig. Også her fikk klager medhold. KOFA pekte på at dersom oppdragsgiver skal bygge på erfaringstall, må det tas hensyn til endringer i markedet og eventuelle tilleggskostnader. Videre påpekte nemnda at det var et betydelig avvik mellom estimert verdi og de innkomne tilbudene, og at enkelte av tilbudene oversteg det fastsatte budsjettet med opptil tre ganger. Dette ble ansett som et klart brudd på plikten til å foreta en forsvarlig verdiberegning. 

KOFAs avgjørelse er en viktig påminnelse om at oppdragsgivere må gjøre grundige konkrete vurderinger både av hvilket regelverk som kommer til anvendelse og hvordan anskaffelsens verdi beregnes. 

Avgjørelsen fra KOFA kan leses her.  

I forrige nyhetsbrev omtalte vi en sak om leieunntaket etter anskaffelsesforskriften (KOFA sak 2024/849). Saken klargjorde  leieunntaket og avgrensningen mot bygg- og anleggskontrakter.  

KOFA har nå avsagt en ny avgjørelse om leieunntaket (KOFA sak 2024/1784). Saken gjaldt Nord-Fron kommunes kontrakt med Skåbu Industri AS for leie av lokaler til brannstasjon i Skåbu. JB Bygg og Betong AS (klager) hevdet at Nord-Fron kommune hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse, da de mente kontrakten skulle vært kunngjort som en bygge- og anleggskontrakt. 

I henhold til anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav a gjelder ikke anskaffelsesreglene kontrakter om «leie av [...] eksisterende bygninger eller annen fast eiendom" ("leieunntaket"). KOFA vurderte derfor om leiekontrakten for lokaler til Skåbu Brannstasjon var dekket av leieunntaket, eller om den utgjorde en bygge- og anleggskontrakt, jf. § 4-1 bokstav d. Bestemmelsen i § 4-1 oppstiller tre alternative definisjoner for bygge- og anleggskontrakter. Alternativet i nr. 3 skal anvendes hvor det skal bygges på grunn som tilhørende andre enn oppdragsgiver. KOFA oppstilte to vilkår som begge måtte oppfylles for å klassifisere kontrakten som en bygge- og anleggskontrakt: i) kontrakten måtte gjelde et "bygge- og anleggsarbeid", og ii) oppdragsgiver måtte ha "avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging». 
 
Når det gjaldt spørsmålet om det forelå et "bygge- og anleggsarbeid", så viste KOFA til § 4-1 bokstav e. Bestemmelsen definerer dette som «resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon". I denne saken var bygningen kontrakten gjaldt for, allerede oppført. KOFA kom til at det nye arbeidet var en kombinasjon av vedlikehold, oppfyllelse av arbeidsmiljøkrav fra Arbeidstilsynet, og endringsarbeider for å imøtekomme brannvesenets tekniske behov i lokalene. Basert på sakens opplysninger konkluderte KOFA med at arbeidene ikke hadde tilstrekkelig omfang eller karakter for å oppfylle en "selvstendig økonomisk eller teknisk funksjon». Dermed var det ikke en bygge- og anleggsaktivitet. 
 
KOFA vurderte også subsidiært om oppdragsgiver hadde «avgjørende påvirkning på arbeidets art eller planlegging». Det sentrale her er om oppdragsgiver har stilt krav, som er i samsvar med det som leietakere i alminnelighet kan kreve. I så fall tilsier dette at det ikke er en bygge- og anleggskontrakt. Oppdragsgiver hadde stilt krav til lokalene, inkludert vognhaller, temperatur, og garderobeløsninger. KOFA vurderte ikke disse kravene som mer omfattende enn det som er alminnelig for en leietaker. Kravene var generelle og tillot betydelig handlingsrom til utleier, som også tok ansvar for arkitekttjenester og vedlikehold. 
 
KOFA konkluderte med at kontrakten ikke kunne klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt, og at leieunntaket i § 2-4 bokstav a derfor var gjeldende. Kontrakten var dermed ikke kunngjøringspliktig. 
 
Avgjørelsen illustrerer at leieunntaket kan anvendes til tross for at leietaker/oppdragsgiver stiller spesifikke krav til leieobjektet. Oppdragsgiver kan sette krav til lokalene tilsvarende det en alminnelig leietaker ville gjøre. 

Avgjørelsen fra KOFA kan leses her. 

Saken gjaldt Forsvarsmateriells anskaffelse av auksjonstjenester. Valgte leverandør hadde fått anledning til å ettersende dokumentasjon knyttet både til et kvalifikasjonskrav og til et absolutt krav i kravspesifikasjonen. KOFA viste til anskaffelsesforskriften § 23-5, og understreket at avklaringer ikke kan føre til at tilbudet "forbedres", og at de må være i tråd med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Det ble også vist til EU-domstolens praksis, som slår fast at en retting ikke er tillatt dersom det i realiteten innebærer et nytt tilbud. 

Når det gjaldt kvalifikasjonskravet om "god gjennomføringsevne", hadde leverandøren krysset av for "ja" på at kravet var oppfylt og henvist til et vedlegg som inneholdt dokumentasjonen. Vedlegget var imidlertid ved en feil ikke lagt ved tilbudet. FMA godtok at leverandøren ettersendte dokumentet. KOFA mente dette var en lovlig avklaring, og la vekt på at det forelå objektive holdepunkter for at opplysningene i dokumentet faktisk eksisterte på tilbudstidspunktet. 

KOFA godtok også FMAs tillatelse til ettersending av dokumentasjon knyttet til et absolutt krav i kravspesifikasjonen. Også her hadde leverandøren krysset av for «ja» for at kravet var akseptert, men besvarelsen besto kun i en ordrett gjengivelse av selve kravet slik det fremgikk av konkurransegrunnlaget – uten utdypende dokumentasjon. KOFA mente dette tydet på en åpenbar og utilsiktet feil, og at det derfor var adgang til å be om en oppklaring. Etter en konkret vurdering fant KOFA også at avkrysningen for «ja» var et tilstrekkelig klart holdepunkt for at informasjonen som skulle dokumenteres, faktisk forelå ved tilbudsfristens utløp. 

Avgjørelsen viser at det har betydning at leverandøren har svart «ja», eller gitt klart uttrykk for at kravet er oppfylt på annen måte, – både i ESPD-skjemaet og under kravspesifikasjonen – og at det finnes objektive holdepunkter på at dokumentasjonen forelå da tilbudsfristen gikk ut. Samtidig viser KOFA at det foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Avgjørelsen tilsier likevel at terskelen for tillatt ettersending knyttet til kvalifikasjonskrav ikke er streng. 

Avgjørelsen fra KOFA kan leses her. 

Saken gjaldt spørsmålet om Møre og Romsdal fylkeskommune hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise Aurstad Tunnel AS. Saken var en åpen anbudskonkurranse for en utførelsesentreprise om etablering av gang- og sykkelvei, inkludert bygging av en gangbro. Aurstad hadde blitt avvist fra konkurransen grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner. Konkurransen var en Del II-anskaffelse.  

Ifølge anskaffelsesforskriften § 9-5 (1) bokstav «skal» oppdragsgiver avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene». Oppdragsgiver stilte krav til at leverandørene måtte ha "tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende sentrale fagområder: 1. Veibygging 2. Brubygging". Kravet skulle dokumenteres gjennom en liste over tre til fem kontrakter som leverandøren gjennomfører eller hadde gjennomført i løpet av de siste fem årene. 

KOFA konkluderte med at kvalifikasjonskravet skulle tolkes ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør ville forstå det. Ordlyden «erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» la opp til en viss tilknytning og overføringsverdi av leverandørens dokumenterte erfaring, og arbeidet kontrakten gikk ut på. Etter KOFAs syn stilles en lavere terskel til likhetsgrad, sammenlignet med ordlyden «sammenlignbar» eller "tilsvarende". KOFA kom dermed til at det ikke kunne stilles kav til erfaring av bygging av en betongbro, tilsvarende den som skulle bygges under anskaffelsen, slik oppdragsgiver hadde anført.   

Videre delte KOFA seg i et flertall og mindretall i vurderingen av om Aurstad hadde dokumentert tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra fagområdet «brubygging», basert på ett av Aurstads innsendte referanseprosjekter. 

Flertallet i KOFA fant at oppdragsgiver hadde gått utenfor sitt handlingsrom ved avvisningen. Flertallet mente Aurstad i tilstrekkelig grad hadde dokumentert erfaring med bygging av fergekaibroer som var relevant for oppdraget, basert på en vurdering av referanseprosjektets «art og vanskelighetsgrad» fra fagområdet «brubygging». KOFA konkluderte derfor med at oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved å avvise Aurstad fra konkurransen.  

Avgjørelsen illustrerer hvor viktig det er at oppdragsgiver er tydelig på hva som er det materielle innholdet i kvalifikasjonskravene, og er bevisst på betydningen av de ulike formuleringene. 

Avgjørelsen fra KOFA kan leses her.  

Sak 2024/1422 gjaldt Universitetet i Bergens konkurranse om en tjenesteavtale for porteføljeforvaltning og leveranse av elektrisk energi. Oppdragsgiver hadde her gjort unntak fra hovedregelen i anskaffelsesforskriften § 7-9 (2) om å benytte klima- og miljø som tildelingskriterium vektet med minimum 30 %. Bakgrunnen for dette var at anskaffelsen «etter sin art» hadde «et klimaavtrykk og en miljøbelastning som er uvesentlig», jf. § 7-9 (5).  Klager anførte at vilkårene for å benytte denne unntaksregelen ikke var oppfylt.  

Når det gjaldt ordlyden «etter sin art», fant KOFA at det avgjørende var «hvilken type vare, tjeneste eller bygge- og anleggsarbeid som skal anskaffes, og det typiske klimaavtrykket og miljøbelastningen for denne typen anskaffelse.» KOFA var også av den oppfatning at terskelen for å anse vilkårene i unntaket var høy. KOFA uttalte også at både klimaavtrykket og miljøbelastningen måtte anses «uvesentlig», ikke bare en av delene.  

Et sentralt spørsmål i saken var hva anskaffelsen «reelt sett» gjaldt. På grunn av noen uklare formuleringer i konkurransegrunnlaget var det særlig spørsmål om konkurransen også gjaldt levering av elektrisk strøm. KOFA kom likevel til at det primært var tale om anskaffelse av en tjeneste for porteføljeforvaltnings- og administrative tjenester.  

Med utgangspunkt i at det var tale om en tjenesteanskaffelse av porteføljeforvaltnings- og administrative tjenester, ble spørsmålet da om anskaffelsen etter sin art hadde et klimaavtrykk og en miljøbelastning som var «uvesentlig».  

I sin vurdering kom KOFA med en viktig påminnelse om at selv om DFØ har angitt i sin veileder at konsulent- og analysetjenester har lav klimaintensitet, må det gjøres en konkret vurdering av typen tjeneste som skal anskaffes (avsnitt 42). Dette betyr at oppdragsgiver ikke uten videre kan gå ut fra at konsulent- og analysetjenester faller inn under unntaksbestemmelsen. Når det gjaldt den konkrete anskaffelsen, viste KOFA til at det i hovedsak var snakk om arbeid på et fast kontor, vurdering av innkjøp og gjennomføring av disse, samt administrative oppgaver. Det var med andre ord tale om «skrivebordsarbeid», og KOFA kom derfor til at oppgavene gir en liten klima- og miljøbelastning, og denne var derfor «uvesentlig».  

Avgjørelsen fra KOFA kan leses i sin helhet her.  

Sak 2024/1935 gjaldt Kirkelig fellesråds anskaffelse av en gravemaskin. Dette var en del I-anskaffelse, dvs. en anskaffelse som falt under nasjonal terskelverdi. Tildelingskriteriene i konkurransen var i prioritert rekkefølge «pris», «kvalitet» og «miljø». 

Etter tilbudsfrist ble tildelingskriteriene vektet med henholdsvis 70 prosent, 20 prosent og 10 prosent. Klager anførte blant annet at oppdragsgiver hadde brutt anskaffelsesforskriften § 7-9 ved ikke å vekte klima- og miljø med 30 prosent. 

Ettersom miljø-kriteriet var gitt tredjeprioritet som tildelingskriterium i konkurransegrunnlaget, hadde oppdragsgiver i utgangspunktet fulgt «bør»-regelen i § 7-9 tredje ledd om at klima- og miljøhensyn «bør være blant de tre høyest prioriterte». Spørsmålet var om oppdragsgiver ved beslutningen om å vekte tildelingskriteriene, pliktet å vekte miljøkriteriet med minimum 30 prosent.  

Til dette bemerket KOFA at det i høringsnotatet til den aktuelle bestemmelsen, fremgår klart at oppdragsgivere etter del I og del II ikke er forpliktet til å angi eller å vekte tildelingskriterier, og at kravet til 30 prosent vekting da heller ikke gjelder der. Tilsvarende er lagt til grunn i DFØs veileder og i tidligere praksis fra KOFA. Riktignok sier DFØs veileder at kravet gjelder der oppdragsgiver likevel velger å vekte tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. KOFA kom imidlertid til at det ikke kan innfortolkes at dette gjelder hvor det har skjedd en "etterfølgende vekting" av tildelingskriteriene der en vekting ikke er fastsatt i konkurransegrunnlaget. Det ble her også vist til at del I skal være en forenklet prosedyre (avsnitt 23). Oppdragsgiver hadde følgelig ikke brutt anskaffelsesregelverket.  

Avgjørelsen fra KOFA kan leses i sin helhet her.  

Sak 2025/0322 dreide seg om en anskaffelse av utstyr og infrastruktur for passiv sporing, lokalisering og omgivelsesmålinger for helseforetak i Helse Sør-Øst. KOFA vurderte om oppdragsgiver hadde adgang til å bruke unntaket i § 7-9 fjerde ledd ved ikke å vekte klima- og miljøhensyn som et tildelingskriterium med 30 %. 

Oppdragsgiver hadde i invitasjonen til å delta i konkurransen opplyst at kravene til klima og miljø skulle fastsettes etter dialog med leverandørene. Anskaffelsens miljøbelastning knyttet seg til produktenes levetid og avfallshåndtering. Etter dialogen besluttet oppdragsgiver i tilbudsinvitasjonen at en kombinasjon av kontraktskrav, minstekrav for enkelte produkter og evalueringskrav var den mest hensiktsmessige måten å oppnå positiv klima- og miljøeffekt i konkurransen.  

For å redusere miljøbelastningen stilte oppdragsgiver et minstekrav om 5 års batterilevetid på trådløse temperatursensorer, samt fire evalueringskrav knyttet til miljø. Evalueringskravene om miljø var oppstilt sammen med en rekke andre evalueringskrav under tildelingskriteriet «quality», som totalt var vektet med 20 %. Oppdragsgiver hadde dermed ikke vektet miljøkriteriene med 30 %, i tråd med hovedregelen i § 7-9, og de fire evalueringskravene ville gi minimal uttelling i konkurransen.  Spørsmålet ble dermed om vilkårene for unntaket i forskriftens § 7-9 (4) var anvendelig.  

KOFA vurderte om oppdragsgivers begrunnelse for å benytte unntaket i § 7-9 (4) var tilstrekkelig. KOFA påpekte at oppdragsgiver hadde gjort rede for hvordan miljøbelastningen skulle håndteres, men ikke hvorfor dette ville gi en bedre miljøeffekt enn å vekte klima- og miljøkriterier etter hovedregelen i § 7-9. KOFA gikk likevel videre og vurderte om de stilte kravene faktisk ville gi en bedre miljøeffekt. 
 
Det ble følgelig vurdert om kravet om minimum 5 års batterilevetid kunne begrunne unntaket. Begge tilbudene i konkurransen oppga imidlertid høyere levetider – 10 og 15 år – enn dette kravet. Et minimumskrav på 5 års levetid ville dermed ikke sikre den ønskede miljøeffekten, sammenlignet med et tildelingskriterium vektet med 30 %. Dette kan begrunnes med at et krav ikke vil være bedre egnet til å ivareta klima- og miljøhensyn, dersom markedet i alminnelighet vil oppfylle det aktuelle kravet på samme vis. I et slikt tilfelle vil typisk alle leverandørene også oppnå samme score.  

KOFA konkluderte at det ikke var «klart» at kravene i kravspesifikasjonen ville medføre en bedre klima- og miljøeffekt enn ved å følge hovedregelen i § 7-9. Det forelå dermed et brudd på anskaffelsesregelverket.  

Avgjørelsen fra KOFA kan leses i sin helhet her.  

Sak 2025/0356 gjaldt en driftskontrakt for elektriske anlegg til veilys i Bergen og omliggende områder. I saken hadde oppdragsgiver valgt å stille miljøkrav i kravspesifikasjonen istedenfor å vekte klima- og miljø som tildelingskriterium med 30 %. Klager anførte at oppdragsgiver ikke hadde grunnlag til å benytte unntaksregelen i anskaffelsesforskriften § 7-9 (4).  

Klager anførte blant annet at oppdragsgiver ikke hadde gjennomført en markedsdialog før fastsettelse av miljøkravene, noe som kunne underbygge bruk av unntaket. Det ble vist til DFØs veileder pkt. 6.1.2. KOFA konkluderte imidlertid med at regelverket ikke stiller krav om å gjennomføre markedsdialog. Det avgjørende er om oppdragsgiver har et «tilstrekkelig kunnskapsnivå», til å vurdere om vilkårene for unntaket er oppfylt, og om begrunnelsesplikten er ivaretatt (se avsnitt 28).  

I denne saken hadde oppdragsgiver gjennomført omfattende forberedelser, inkludert undersøkelser av eksisterende kontrakter, kartlegging av tilbydernes maskinparker, samt deltakelse på elektromesse. Det var også gjennomført undersøkelser for å vurdere anskaffelsens samlede klimaavtrykk og miljøbelastning. I begrunnelsen ble det identifisert at utslippene hovedsakelig ville stamme fra indirekte utslipp fra produksjon av stålmaster, kabler og skap og direkte utslipp fra fossildrevne kjøretøy. Det ble utarbeidet et vedlegg til konkurransegrunnlaget som beskrev begrunnelsen for miljøkravene, samt etablert krav til rapportering av utslipp og fastsatt krav i kontrakten og virkemidler for håndtering av manglende oppfyllelse. 

KOFA konkluderte med at oppdragsgiver hadde et «tilstrekkelig og saklig kunnskapsgrunnlag som underbygget begrunnelsen for unntaket, til tross for at det ikke var gjennomført markedsundersøkelser (markedsdialog). Videre viste begrunnelsen fra oppdragsgiver, at kravene i kravspesifikasjonen ga en «klart» bedre klima- og miljøeffekt. Vilkårene for bruk av unntaket var derfor oppfylt, og klagen førte ikke frem på dette grunnlaget.  

Avgjørelsen fra KOFA kan leses i sin helhet her. 

Kontrakter om vintervedlikehold har vært en gjenganger i KOFA. KOFA har nå behandlet en ny sak hvor det ble konkludert med at Nord-Fron kommune hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, og ble ilagt et overtredelsesgebyr.  

Bakgrunnen for saken var en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for vintervedlikehold, fordelt på 19 roder. Anskaffelsen ble gjennomført etter anskaffelsesforskriften del II. Saken gjaldt delkontrakt 1 for rode Kvam. Oppdragsgiver hadde først estimert kontraktsverdien til å være under EØS-terskelverdi, men konkurransen ble senere avlyst fordi det ble avdekket at anskaffelsen skulle vært gjennomført etter forskriftens del III (over EØS-terskelverdi). I en mellomperiode ble det inngått avtale med en leverandør om å levere tjenesten på delkontrakt 1 for rode Kvam. Klageren anførte at dette innebar en ulovlig direkteanskaffelse.  
 
KOFA la til grunn at anskaffelsen skulle ha vært kunngjort etter forskriftens del III. Bakgrunnen for dette var regelen i forskriftens § 5-4 (8) om beregning av anskaffelsens verdi der det inngås delkontrakter. Det skal da tas utgangspunkt i «den samlede verdien av alle delkontraktene». KOFA viste videre til at det i flere andre saker om delkontrakter om vintervedlikehold er lagt til grunn at slike kontrakter «for samme oppdragsgiver med felles formål om å oppfylle lovpålagt plikt om vedlikehold av kommunal vei i utgangspunktet må anses som en og same anskaffelse» (avsnitt 21).  

Spørsmålet ble videre om det var hjemmel for direkteanskaffelse, fordi det var "umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring", jf. anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav a. KOFA minner om at ordlyden «umulig» innebærer at det er en «svært høy terskel» for å anvende unntaket (avsnitt 25). I denne saken forelå det ingen holdepunkter for at dette var tilfellet, og kommunen hadde også fått på plass andre delkontrakter ved bruk av en eksisterende dynamisk innkjøpsordning (avsnitt 27). KOFA konkluderte følgelig med at det var begått en ulovlig direkteanskaffelse.  

Avgjørelsen fra KOFA kan leses i sin helhet her.