EU-domstolen presiserer kravene for utvidet egenregi i konsernforhold

I Norge finnes det en rekke eksempler på at fylkeskommunene og kommunene oppretter offentlige foretak som de kontrollerer, og tildeler kontrakter etter reglene om utvidet energi eller felles kontroll. Dette er vanlig blant annet innenfor sektorer som vann og avløp, renovasjon eller avfallshåndtering. 

I flere tilfeller har det offentlige foretaket også datterselskap under seg, og i noen tilfeller driver disse kommersiell virksomhet ved å tilby varer og tjenester mot andre enn oppdragsgiver. I slike tilfeller kan EU-domstolens nye avgjørelse innebære betydelige endringer.

Bakgrunn

Saken for EU-domstolen gjaldt et felles avfallshåndteringsselskap opprettet av kommunene i den nederlandske provinsen Friesland i 1995 – Afvalsturing Friesland NV («AF»). AF drev selv et avfallsdeponeringsanlegg på vegne av kommunene i Friesland. AF var morselskap i et konsern med flere datterselskaper, og enkelte av disse drev kommersiell virksomhet utenfor de aktivitetsområdene hvor eierkommunene hadde tildelt kontrakter til AF.

I 2019 besluttet tre kommuner i regionen Zuid-Holland («BAR-kommunene») å tildele kontrakter om innsamling og behandling av husholdningsavfall til det interkommunale foretaket Irado, som igjen inngikk avtale med AF om behandling av avfallet. Kontraktene ble tildelt direkte uten anbudskonkurranse, under henvisning til unntaket for utvidet egenregi.

AVR-Afvalverwerking BV («AVR»), et kommersielt avfallsbehandlingsselskap som tidligere hadde behandlet husholdningsavfallet for BAR-kommunene, anla søksmål med påstand om at kontraktene skulle kjennes ugyldige. AVR anførte at vilkårene for utvidet egenregi ikke var oppfylt, ettersom AF ikke utførte mer enn 80 prosent av sin aktivitet for de kontrollerende oppdragsgiverne når datterselskapenes kommersielle virksomhet ble inkludert i beregningen.

Reglene om utvidet egenregi og felles kontroll

Reglene om utvidet egenregi utgjør unntak fra anskaffelsesloven og forskriften. Unntaket tillater at oppdragsgivere tildeler kontrakter direkte til foretak de kontrollerer, uten å gjennomføre konkurranse. 

Unntaket fremgår av anskaffelsesforskriften § 3-1 (anskaffelsesdirektivet 12 nr. 1). Det forutsetter en sterk organisatorisk binding mellom oppdragsgiveren og det kontrollerte selskapet. For at unntaket skal komme til anvendelse må tre vilkår være oppfylt:

1. Kontrollvilkåret: Oppdragsgiveren må utøve kontroll over det kontrollerte foretaket.
2. Aktivitetsvilkåret: Det kontrollerte foretaket må utføre mer enn 80 prosent av sin aktivitet for oppdragsgiveren eller andre rettssubjekter som oppdragsgiveren kontrollerer.
3. Eiervilkåret: Det kan ikke være direkte private eierandeler i det kontrollerte foretaket.

Reglene om felles kontroll innebærer at kontrollvilkåret, aktivitetsvilkåret og eiervilkåret kan oppfylles av flere oppdragsgivere sammen. Særlig praktisk er dette ved interkommunale foretak. Reglene om felles kontroll fremgår av anskaffelsesforskriften § 3-3 (anskaffelsesforskriften artikkel 12 nr. 3). Aktivitetsvilkåret innebærer da at det kontrollerte foretaket må utføre «mer enn 80 prosent av sin aktivitet for de kontrollerende oppdragsgiverne eller andre rettssubjekter som oppdragsgiverne kontrollerer».

Hvordan aktivitetsvilkåret skal beregnes, er utdypet i § 3-4. Det står der at 80-prosentkravet skal beregnes på basis av «enten en gjennomsnittlig omsetning eller annen egnet aktivitetsbasert metode». 

Avgjørelsen fra EU-domstolen gjaldt anvendelsen av aktivitetsvilkåret (ii) under reglene om felles kontroll. Avgjørelsen belyser imidlertid også aktivitetsvilkåret under reglene om utvidet egenregi.

EU-domstolens avklaring

I saken for EU-domstolen var spørsmålet hvordan aktivitetsvilkåret skulle forstås når det kontrollerte foretaket er morselskap i et konsern. Mer konkret gjaldt det om 80-prosentvilkåret skulle beregnes kun på grunnlag av morselskapets egen omsetning, eller om omsetningen til hele konsernet måtte tas med. I saken var det klart at aktivitetsvilkåret ville være oppfylt dersom kun AFs egen omsetning ble lagt til grunn, men ikke dersom den konsoliderte omsetningen i konsernet ble lagt til grunn.

EU-domstolen foretok en grundig vurdering av vilkårets ordlyd, formål og kontekst, og la særlig vekt på formålsbetraktninger. Et overordnet formål med regelverket er å forhindre konkurransevridning når et kontrollert foretak er aktivt i markedet. En tolkning som bare legger verkt på morselskapets egen omsetning, ville undergrave dette formålet. Bakgrunnen er at datterselskap i konsernet som driver kommersielt, indirekte kan dra fordel av offentlige kontrakter som tildeles morselskapet uten anbudskonkurranse. I tillegg ville det være enkelt for morselskapet å oppfylle reglene for utvidet egenregi, ved kunstig å dele opp sine aktiviteter og overdra visse aktiviteter til datterselskaper i konsernet.

Domstolens konklusjon var at når det kontrollerte foretaket er morselskap i et konsern, må omsetningen til de andre enhetene i konsernet tas i betraktning ved vurderingen av aktivitetsvilkåret. Et hensiktsmessig grunnlag for vurderingen er den konsoliderte omsetningen i konsernregnskapet som morselskapet er forpliktet til å utarbeide i henhold til artikkel 22 og 24 i EUs regnskapsdirektiv (direktiv 2013/34),

Hva må norske oppdragsgivere og leverandører være oppmerksomme på?

Anskaffelsesforskriften §§ 3-1 og 3-3 må tolkes i lys av EU-domstolens rettspraksis. Avgjørelsen får derfor direkte betydning for norske oppdragsgivere som direktetildeler kontrakt etter reglene om utvidet egenregi og felles kontroll til foretak organisert i konsernstrukturer.

For å unngå brudd på reglene må konsernets samlede aktiviteter og omsetning tas i betraktning, ved vurderingen av om vilkårene for direktetildeling er oppfylt. Ved beregningen av aktivitetsvilkåret (80-prosentskravet) bør omsetningen i det konsernregnskapet som morselskapet må utarbeide etter regnskapsdirektivet (gjennomført i norsk rett gjennom regnskapsloven og tilhørende forskrifter) legges til grunn.

For konsern som ønsker å benytte seg av reglene om utvidet egenregi eller felles kontroll, kan følgende tiltak være aktuelle:

• Kartlegging og analyse: Gjennomføre en grundig kartlegging av konsernstrukturen for å identifisere alle enheter som inngår i den konsoliderte omsetningen etter regnskapsdirektivet, og beregne hvor stor andel som kommer fra den eller de kontrollerende oppdragsgiverne.
• Strukturelle tiltak: Vurdere å skille ut datterselskaper som driver kommersiell virksomhet i markedet fra konsernet, eller etablere separate juridiske enheter utenfor konsernstrukturen for aktiviteter som ikke utføres for de kontrollerende oppdragsgiverne.
• Operasjonelle tiltak: Redusere eller avslutte kommersiell virksomhet i datterselskapene som ikke er relatert til oppgaver betrodd av eierkommunene, og sikre at aktiviteter som utføres for tredjeparter ikke utgjør mer enn 20 prosent av den konsoliderte omsetningen.
• Løpende overvåking: Etablere rutiner for løpende overvåking av konsernets samlede aktiviteter og omsetning for å sikre at endringer i konsernstrukturen eller aktivitetsnivå ikke fører til at aktivitetsvilkåret ikke lenger er oppfylt.

Dersom aktivitetsvilkåret ikke kan oppfylles, må oppdragsgiveren følge anskaffelsesregelverket på vanlig måte. Oppdragsgiver må være oppmerksom på at vilkårene for utvidet egenregi må være oppfylt på tidspunktet for kontraktsinngåelse og gjennom hele kontraktens varighet, jf. eksempelvis EU-domstolens saker C-573/07 avsnitt 48 og C-29/04 avsnitt 38 flg. Fortsatt direktekjøp, der vilkårene for dette ikke lenger er oppfylt, vil kunne innebære en ulovlig direkteanskaffelse.

Og hva er så status for kontrakter som er direktetildelt før C-692/23, og som man nå ser at ikke oppfylte vilkårene i avgjørelsen? Når EU-domstolen fortolker anskaffelsesdirektivet gjennom sine fortolkningsavgjørelser, så anses avgjørelsen å klargjøre anskaffelsesretten slik den skulle vært forstått helt fra sin ikrafttredelse. Dette innebærer at kontrakter som er direktetildelt forut for C-692/23, uten at vilkårene for reglene om egenregi eller felles kontroll har vært oppfylt, kan utgjøre ulovlige direkteanskaffelser.